החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי - רקע, ניתוח והשלכות
החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי כי לתובעת של בית הדין נתונה הסמכות להמשיך בחקירת החשדות בדבר הפרות של חוקתו בשטחים שמעבר לקו הירוק אינה אלא תחילתו של הליך החקירה, שצפוי להימשך שנים רבות. מה בדיוק היא עתידה לחקור, באילו קשיים היא עלולה להיתקל ומהן ההשלכות האפשריות מבחינת מדינת ישראל?
Shutterstock
ב-5 בפברואר 2021 קבעה ערכאת קדם המשפט של בית הדין הפלילי הבינלאומי בדעת רוב כי לתובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי נתונה הסמכות לפתוח, או למעשה להמשיך, בחקירת החשדות בדבר הפרות של חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי בשטחים שמעבר לקו הירוק (יהודה, שומרון, עזה, מזרח ירושלים). במאמר קצר זה אתאר בקצרה את בית הדין הפלילי הבינלאומי ואת סמכויותיו (חלק א); את ההחלטה של בית הדין הפלילי ואת ההקשר שלה (חלק ב); ואת ההשלכות העתידיות של ההחלטה (חלק ג).
אבל לפני כן, הערה קצרה: מאמר זה נועד להיות אינפורמטיבי. איני מתיימר להציב כאן "משנה נורמטיבית" לסמכויות בית הדין הפלילי הבינלאומי או למשפט הבינלאומי בכלל. גם איני מציע הצעות קונקרטיות לפתרון בעיותיה של ישראל מול הקהילה הבינלאומית
בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) הוא בית דין שבו עומדים לדין נאשמים בביצוע פשעים בינלאומיים חמורים (פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, רצח עם, תוקפנות). ההחלטה על הקמתו התקבלה בשנת 1998, אבל מעשית הוא החל לפעול בשנת 2002, כאשר חוקת רומא – האמנה שהקימה את בית הדין – נכנסה לתוקף.לתיאור מקיף של סמכויות בית הדין הפלילי הבינלאומי ראו עמיחי כהן "המשפט הפלילי הבינלאומי" משפט בינלאומי 445, 463–480 (רובי סיבל ויעל רונן עורכים, 2016). לחוקת רומא הצטרפו 123 מדינות ("המדינות החברות").International Criminal Court, "The States Parties to the Rome Statute" נכון להיום, בית הדין הפלילי הבינלאומי מנהל הליכים משפטיים ב-13 זירות שבוצעו בהן, לכאורה, פשעים בינלאומיים (לא כולל פלסטין). עד כה הוגשו כתבי אישום ב-30 תיקים (בחלקם נגד יותר מנאשם אחד). התובעת של בית הדין עורכת גם בדיקות מקדמיות לחקירה בשמונה זירות נוספות.
חשוב להדגיש כי לבית הדין אין סמכות לדון בכל הפרה של חוקת רומא. על פי חוקת רומא, סמכותו מוגבלת רק אם מתקיים אחד מארבעת התנאים החלופיים שלהלן:סעיפים 12 ו ֿ13 לחוקת רומא.
- הפשעים בוצעו בידי אזרחים של מדינות שהצטרפו לחוקת רומא;
- הפשעים בוצעו בשטח מדינה שהצטרפה לחוקת רומא;
- מדינות שלא הצטרפו לחוקת רומא הסמיכו את בית הדין לדון בפשעים שנעשו בשטחן או בידי אזרחיהן;
- התקבלה הסמכה מיוחדת של מועצת הביטחון לדון בפשעים שנעשו במדינות מסוימות, אפילו אם אינן חברות בבית הדין.
תנאי מקדים נוסף לקיומה של סמכות בית הדין הוא שהמדינה שבשטחה בוצעו הפשעים הנטענים, או שהחשודים הם אזרחיה, לא עשתה קודם לכן חקירה או העמדה לדין לגבי פשעים אלו. במילים אחרות: בית הדין הפלילי הבינלאומי יחקור רק פשעים שלא נעשה בעניינם הליך במדינה בעלת הזיקה הרלוונטית. תנאי זה נקרא תנאי המשלימוּת, ואשוב אליו בחלק ג' של הסקירה.
ישראל אינה חברה בבית הדין הבינלאומי, אך הרשות הפלסטינית הצטרפה אליו בשנת 2015 והסמיכה אותו לדון בפשעים שבוצעו בשטחה אחרי 13 ביוני 2014 (ערב מבצע צוק איתן).
ההליך הנוכחי המדובר עוסק בתלונה שהגישו הפלסטינים בגין פשעים שבוצעו בשטחי הגדה המערבית (יהודה ושומרון ומזרח ירושלים) וברצועת עזה. אם הרשות הפלסטינית אכן יכולה להיחשב "מדינה חברה" בחוקת רומא ("פלסטין" – המונח שבית הדין משתמש בו) ואם אכן השטחים האמורים שייכים לה, או אז בית הדין מוסמך לדון בפשעים בינלאומיים שבוצעו שם מאז 2014, בין שהחשודים בביצועם הם ישראלים ובין שהם פלסטינים.
בשש השנים שחלפו מאז קיימה התובעת, פטו בנסודה, בדיקה מקדמית, ובמסגרתה היא אספה מידע המצביע, להערכתה, על חשש לביצוע פשעים מצד שני הצדדים לסכסוך. התובעת גם בדקה אם התקיימו תנאי הסמכות של בית הדין – קרי, אם אכן ניתן לקבוע שפלסטין היא "מדינה חברה" בחוקת רומא, אם הפשעים בוצעו בשטחה, ואם נתקיימו חקירות של הטענות בידי ישראל או בידי הפלסטינים.
במסמך הפנייהICC-OTP, Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine, ICC–01/18–12, (January 22, 2020) לבית הדין כותבת התובעת כי על בסיס הבדיקה המקדמית שעשתה היא סבורה כי ישראלים ופלסטינים ביצעו את הפשעים כמפורט להלן:
ישראלים – העברת אוכלוסייה לשטח כבוש אחרי 2014 (פעילות להרחבת התנחלויות ישראליות בגדה ובמזרח ירושלים); ותקיפות מכוונות או לא-מידתיות נגד אזרחים או נגד יעדים אזרחיים ורפואיים בעת מבצע צוק איתן. ייתכן גם שבעתיד ייאסף מידע מספיק שיצביע על שימוש בכוח לא-מידתי לפיזור המהומות ליד הגדר בעזה מ-2018ֿ ואילך העולה לכדי פשע בינלאומי.
פלסטינים – תקיפה מכוונת של הפלגים הפלסטינים בעזה נגד אזרחים ישראלים; שימוש במגינים אנושיים; ענישה בלא משפט; רצח; עינויים; ופגיעה בכבוד האדם.
לפני כשנה ביקשה התובעת מבית הדין לאשר את עמדתה שלפיה פלסטין היא מדינה והשטח שלגביו היא מוסמכת לחקור כולל את הגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים ורצועת עזה.
כאמור, ב-5 בפברואר 2021 החליטה ערכאת קדם המשפט כי לתובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי נתונה הסמכות לערוך חקירות בחשדות לביצוע פשעים על פי חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי באשר למצב בפלסטין. ההחלטה נוגעת לשתי שאלות – בלבד – שהתובעת הציגה לבית הדין:
האחת, האם אפשר להתייחס לפלסטין בתור "מדינה חברה", כזו שניתן לחקור לגביה הפרות של חוקת רומא הנעשות בשטחה;
השנייה, אם פלסטין אכן חברה בבית הדין הפלילי הבינלאומי, מהו שטחה של המדינה, אותו השטח שלגבי הפרות שבוצעו בו, יש לבית הדין סמכות.
התובעת, בבקשתה, הסבירה את עמדתה כלפי שתי השאלות. אשר לשאלה הראשונה – התובעת סברה כי יש לה הסמכות לחקור, כיוון שפלסטין צריכה להיחשב מדינה חברה. אשר לשאלה השנייה – התובעת סברה ששטחה של פלסטין הוא כל השטחים שנמצאים "מחוץ לקו הירוק", ובכללם רצועת עזה, יהודה ושומרון וגם מזרח ירושלים.
בעקבות בקשת התובעת הוגשו לבית הדין עשרות תגובות, מהן התומכות בבקשתה ומהן המתנגדות לה. אומנם ישראל לא הגישה תגובה רשמית לבית הדין, אך רבות מן התגובות שהוגשו התנגדו לבקשת התובעת בשורה של נימוקים. בד בבד פרסם היועץ המשפטי לממשלה מזכר שבו הוא טען שלבית הדין אין הסמכות לערוך חקירות על מעשים שנעשו בשטחים.Israel's Attorney General, The International Criminal Court's Lack of Jurisdiction over the so-called "situation in Palestine"
בית הדין הסכים בדעת רוב עם התובעת.
הטענות המקדמיות
קודם שדן בשאלות לגופן דן בית הדין בקצרה בכמה טענות מקדמיות שהעלו הצדדים. בית הדין קבע שהעובדה שלדיון יהיו השלכות פוליטיות אינה צריכה למנוע מבית הדין לדון בנושא. בית הדין דן על פי כללים משפטיים, וממילא כל הדיונים בבית הדין הפלילי הבינלאומי יכולים להיחשב על ידי הצדדים דיונים פוליטיים.סעיף 53–57 להחלטת בית הדין. בית הדין גם קבע שהעובדה שישראל לא הגישה לו עמדה רשמית אינה יכולה למנוע ממנו לדון בנושא, היות שישראל בחרה שלא להשתתף באופן רשמי בהליך. יתר על כן, בית הדין הדגיש שההכרעה בשאלות שלפניו אינה יוצרת תקדים באשר לקביעה בדבר קיומה של מדינה פלסטינית או באשר לגבולותיה, אלא ממוקדת רק בשאלת הסמכות של התובעת לחקור הפרות נטענות שבוצעו בשטחים של מדינת פלסטין.סעיפים 58–60 להחלטת בית הדין.
שאלה מקדמית נוספת שבית הדין דן בה בהחלטתו היא אם חוקת רומא מאפשרת לתובעת להגיש בקשה מראש לבית הדין להורות לה בדבר סמכותה לחקור. בעיקרון, בית הדין עונה לשאלה זו בחיוב.סעיפים 63–86 להחלטת בית הדין. עם זאת, בפועל בית הדין מקהה במעט את עוקצה של תשובתו החיובית בכך שהוא קובע שבכל כתב אישום שיוגש נגד נאשם קונקרטי יוכלו הנאשמים להעלות מחדש את הטענה בדבר חוסר הסמכות.סעיף 77 להחלטת בית הדין. במילים אחרות: ההכרעה כאן לא תחסוך לבית הדין את הדיון בעניין הסמכות בכל תיק ותיק בנפרד.
לאחר הדיון בשאלות המקדמיות מגיע בית הדין לדון בשאלות הקונקרטיות עצמן: האם נתונה לתובעת הסמכות לחקור חשדות לפשעים שנעשו בפלסטין (השאלה הראשונה), ומהו שטח פלסטין (השאלה השנייה)?
הצטרפות "מדינת פלסטין" לחוקת רומא
את תשובתו לשאלה הראשונה ביסס בית הדין על נימוקים "פורמליסטים" כמעט טכניים, תוך שהוא עושה מאמץ מיוחד להתחמק מהשאלה המהותית של הגדרת פלסטין כמדינה במשפט הבינלאומי.סעיפים 87–113 להחלטת בית הדין. לדעת בית הדין, השאלה אם פלסטין היא אכן מדינה חברה לצורך חוקת רומא תוכרע במבחן טכני, כלומר "האם היא הצטרפה לאמנה כדין?", ולא על פי הגדרתה של פלסטין כמדינה במשפט הבינלאומי.
כלל ההצטרפות לחוקת רומא הוא שכל מדינה יכולה להצטרף באמצעות הפקדת "כתב הצטרפות" בידי מזכ"ל האו"ם.סעיף 125 לחוקת רומא. הפלסטינים אכן הפקידו כתב הצטרפות כזה בידי מזכ"ל האו"ם. מזכ"ל האו"ם פעל על פי חוות דעת פנימית של ארגון האו"ם שקבעה שיש לקבל כתב הצטרפות כזה. חוות הדעת התבססה על החלטה 67/19 של העצרת הכללית של האו"ם מיום 29 בנובמבר 2012. בהחלטה זו, העצרת הכללית של האו"ם העניקה לפלסטין "מעמד של מדינה משקיפה שאינה חברה בארגון האומות המאוחדות".החלטה 67/19 (נובמבר 2012), סעיף 2. מזכ"ל האו"ם פירש את ההחלטה ככזאת המאפשרת לפלסטין להצטרף לאמנות בינלאומיות הפתוחות להצטרפות של כל המדינות. ואכן, פלסטין הצטרפה לשורה של אמנות. עוד ציין בית הדין כי שום מדינה, למעט קנדה, לא ערערה על החלטת מזכ"ל האו"ם לקבל את כתב ההצטרפות וכי שום מדינה לא ביקשה להעלות את הנושא לדיון באספת המדינות החברות החתומות על אמנת רומא.
ממילא, בית הדין קבע, פלסטין הצטרפה לחוקת רומא, ובית הדין אינו הפורום הנאות לערור על החלטת מזכ"ל האו"ם בעניין זה. מכיוון שפלסטין התקבלה כ"מדינה חברה", היא יכולה להקנות לבית הדין את הסמכות לחקור פשעים בשטחה, ללא תלות בשאלה אם היא "מדינה" לפי הכללים המהותיים של המשפט הבינלאומי.
זהו המהלך המשפטי המרכזי של הפסיקה. בית הדין עושה בעצם "מיקור חוץ" של החלטתו למזכ"ל האו"ם ומכפיף את עצמו להכרעה של מזכ"ל האו"ם. ואולם ההחלטה של בית הדין כוללת טיעון משפטי בעייתי: החלטה 67/19 של העצרת הכללית עצמה התקבלה אומנם ברוב ברור, אבל מדינות רבות, ובהן רבות מן המדינות החברות בחוקת רומא, נמנעו בהצבעה בעצרת הכללית של האו"ם על החלטה זו. גם מדינות רבות שהצביעו בעד ההחלטה הצהירו שהן סבורות שההחלטה הצהרתית בלבד. בנוסף, הכרעות של העצרת הכללית נעדרות תוקף מחייב במשפט הבינלאומי. ההחלטה של מזכ"ל האו"ם להכפיף את עצמו להחלטת העצרת נתפסה גם היא כהחלטה טכנית ולא כקובעת עמדה משפטית של הקהילה הבינלאומית. כלומר, משמעות ההחלטה של בית הדין היא שסבב החלטות לא-מחייבות מעניקות סמכות פלילית לבית הדין הפלילי הבינלאומי. לדעתי, זו פרשנות טכנית מאוד של חוקת בית הדין, והיא מתעלמת מן ההשלכות המהותיות שיש להכרעה, ובמיוחד מהעובדה שהענקת הסמכות הזאת משמעה מתן סמכות לביצוע חקירות פליליות נגד חשודים ספציפיים.
תשובה אפשרית לתמיהות אלו היא שבמשך העשור החולף התקבלה פלסטין לשורה של ארגונים בינלאומיים, וממילא מדובר כבר בפרקטיקה מקובלת של הקהילה הבינלאומית. כלומר – יש בקהילה הבינלאומית הכרה "זוחלת" במעמדה של פלסטין לצורך חברוּת באמנות בינלאומיות.
בהחלטתו בחר בית הדין שלא להתייחס לטיעון חלופי של התובעת, שניסתה לבסס את הטענה שפלסטין היא מדינה לפי הכללים המהותיים של המשפט הבינלאומי.
שטחה של פלסטין
כאמור, גם לאחר שבית הדין הכריע שפלסטין הצטרפה לחוקת רומא והיא נחשבת "מדינה חברה", עדיין נותרה השאלה השנייה – מהו שטחה של אותה מדינה? כאן הסתמך בית הדין על שני מקורות לצורך הקביעה ששטחה של פלסטין כולל את כל ה"שטחים" שמעבר לקווי 67'. ראשית, בית הדין קבע כי החלטת העצרת הכללית 67/19 וכל ההחלטות של מוסדות בינלאומיים רואות בכל השטחים יחידה אחת.סעיפים 114–118 להחלטת בית הדין. שנית, בית הדין קבע כי על פי סעיף 21(3) לחוקת רומא, עליו לפרש את סמכותו על פי דיני זכויות האדם הבינלאומיים. בית הדין קובע שהזכות להגדרה עצמית היא זכות אדם, ועל פי החלטות שונות של המוסדות הבינלאומיים – היקף הזכות להגדרה עצמית הוא כלל השטחים.סעיפים 119–123 להחלטות בית הדין.
נראה שזהו החלק הבעייתי ביותר בהחלטת בית הדין. בית הדין סטה מן העיקרון של "הכרעה טכנית" ונכנס כאן אל תוך שדה המוקשים של שאלת הזכות להגדרה עצמית והיקפה. הבעיה עם המהלך הזה היא כפולה: ראשית, בסעיף 21(2) לחוקת רומא נקבע שבית הדין ייעזר בכל עקרונות המשפט הבינלאומי ולא רק בדיני זכויות האדם. לא ברור מדוע עבר בית הדין מייד לדיון בזכות ההגדרה העצמית. על פי עקרונות המשפט הבינלאומי, יש לקיים קודם דיון בכללים הנוגעים, למשל, לשטחה של מדינה, ולרכישת שטח.
יש להעיר בעניין זה כי סוגיית גבולותיה של פלסטין שנויה במחלוקת גדולה. אומנם הגופים הבינלאומיים משתמשים בנוסחת "גבולות 67' ", אך ברור לכול שזוהי שאיפה עתידית ולא תיאור מצב קיים.
כך או כך, בתשובה לשאלה השנייה קבע בית הדין שהיקף שטחה של פלסטין הוא כלל ה"שטחים", לרבות מלוא שטחי הגדה המערבית, רצועת עזה ומזרח ירושלים.
הסכמי אוסלו
לפני בית הדין הועלתה הטענה שהסכמי אוסלו שוללים את הסמכות של הרשות הפלסטינית לנקוט הליכים פליליים נגד ישראלים. ממילא, כך הטענה, הפלסטינים אינם יכולים להעביר לבית הדין סמכות שאין להם.
בית הדין בחר שלא להכריע בטענה וקבע שהעניין הזה יידון מאוחר יותר, אם וכאשר יעלו לדיון לפני בית הדין תיקים של נאשמים ספציפיים.סעיפים 124–129 להחלטת בית הדין. לי נראה שהטענה המבוססת על הסכמי אוסלו חלשה יחסית. אם פלסטין היא אכן מדינה, כי אז אין אפשרות לשלול את סמכותה להעמיד לדין. ייתכן שפלסטין מפרה את הסכמי אוסלו בכך שהיא מעבירה את הסמכות לבית הדין הפלילי הבינלאומי. ואולם הפרת הסכמי אוסלו (שממילא ישראל טוענת שהופרו) אינה יכולה לשלול את סמכות בית הדין הפלילי הבינלאומי.
החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי אינה אלא תחילתו של הליך החקירה. התובעת של בית הדין עתידה לסיים את כהונתה בקיץ 2021, והמשך ההליך תלוי מאוד במחליף שייבחר בידי אספת המדינות החברות.
שני קשיים בסיסיים עומדים לפני חקירה של התובעת או התובע הבאים שייבחרו, ובוודאי יובאו בחשבון בעת קבלת ההחלטה:
האחד, היקף החומר שייחקר: התובעת ציינה לפני בית הדין שהיא מעוניינת לחקור את פעולות צה"ל במבצע צוק איתן, את הירי של חמאס לעבר ישראל, את הירי סביב הגדר עם עזה, את פעולות ההתנחלויות ונושאים נוספים שיעלו בחקירה. זהו היקף חומר עצום, והוא יאריך מאוד את החקירה.
השני, העובדה שישראל, וכנראה גם חמאס, לא ישתפו פעולה עם החקירה תקשה מאוד על ביצוע חקירה, ובוודאי חקירה מהירה ויעילה. יש לזכור: בית הדין הפלילי הבינלאומי חוקר אנשים ולא מדינות. לפיכך אין די בזיהוי של פעולה שעלולה להיחשב הפרה של המשפט הבינלאומי. יש גם להראות מי עשה את ההפרה.
בהנחה שהחקירה אכן תיפתח, וגם אם תארך שנים רבות, ניתן כבר כעת לסרטט בקווים כלליים את האתגרים העומדים לפני ישראל בהליכי החקירה השונים.
כפי שצוין כבר לעיל, בבקשתה לבית הדין פרשׂה התובעת שני הקשרים עיקריים שבהם היא כבר מצאה, לדעתה, ראיות מספיקות לכך שאכן יש "בסיס סביר" להנחה שנעשו הפרות של חוקת רומא: שימוש בכוח כלפי אזרחים במבצע צוק איתן (2014) וההתנחלויות. התובעת ציינה גם כי היא סבורה שבמהלך החקירה ייתכן שיעלו ראיות לביצוען של הפרות בהקשר של ירי באירועי הגדר עם עזה (2018).Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court's territorial jurisdiction in Palestine (January 22, 2020)
החקירות של פעולות צבאיות: מבצע צוק איתן
לכאורה, העמדה הישראלית ה"חזקה" ביותר היא בעניין המבצעים הצבאיים ברצועת עזה, ובייחוד מבצע צוק איתן. בעקבות דוח טירקל (2012) חיזקה ישראל ביתר שאת את מערך החקירות בחשדות להפרת דיני הלחימה.יובל שני "דו"ח ועדת טירקל (חלק ב'): מהפכה שקטה בדיני החקירות הצבאיות" ספר טירקל: פרקי הגות, עיון ומשפט 293 (אהרן ברק, קארין כרמית יפת ואליקים רובינשטיין עורכים, 2020). לאחר מבצע צוק איתן הוקם "מנגנון בירור מטכל"י" לחקירת תלונות שנטען בהן כי חיילי צה"ל הפרו את המשפט הבינלאומי. המנגנון קיים מאות חקירות של תלונות כאלו. החקירות כללו השקעה של משאבי חקירה רבים מאוד ובירור שכמעט בכל המקרים נראה שירד לחקר האמת. אומנם רוב התיקים נסגרו בידי הפרקליט הצבאי הראשי, אבל עובדה זו אינה מעידה על קיומה של חקירה לא-מעמיקה.
השאלה העיקרית היא אם די במערך חקירות זה כדי לבסס טענה מכוח עקרון המשלימוּת שהוזכר לעיל, שלפיו באשר לחשדות אלו ישראל עשתה חקירות בעצמה, ולכן אין כל צורך במעורבות של בית הדין הפלילי הבינלאומי.
בסיס טוב להשוואה הוא החלטת התובעת מדצמבר 2020 לסגור את החקירה נגד בריטניה בחשדות להפרת חוקת רומא במלחמה בעיראק.Situation in Iraq: Final Report (December 9, 2020) בהחלטה זו קבעה התובעת כי מערך החקירות שהפעילה בריטניה בחקירת החשדות להפרת הדין הבינלאומי די בו כדי למנוע חקירה של בית הדין הפלילי הבינלאומי על פי "עיקרון המשלימות" – למרות שבפועל לא הורשע אף לא חייל בריטי אחד בעקבות פעילות מערך חקירות זה. מקריאת החלטת התובעת, ומהיכרות עם מערך החקירות שמפעיל צה"ל, נראה שמערך החקירות הצה"ל" אינו נופל מזה הבריטי. בשל כך נראה כי בכל הקשור למבצע צוק איתן יש סבירות גבוהה, לכל הפחות, שטענת המשלימות של ישראל תתקבל.
חקירות הירי בגדר בעזה
המצב ברור פחות כאשר מדובר במקרי הירי בגדר בעזה בעת "צעדות השיבה" בשנת 2018, שבהם, יש להזכיר, נהרגו יותר מ ֿ180 פלסטינים (רובם פעילי טרור).
ראשית, כפי שצוין, התובעת טרם הכריעה אם בהקשר הזה יש לה די ראיות לכך שנעשו הפרות של חוקת רומא.
שנית, בכל הנוגע לירי שם התעוררה מחלוקת עקרונית על החוקיות של הוראות הפתיחה באש בעת ההפגנות, למשל ההוראה לירות ב"מסיתים מרכזיים". לא נפתחה כל חקירה באשר לחיילים שפעלו על פי הוראות הפתיחה באש, גם אם נהרגו מהירי פלסטינים, ואפילו אם היו אזרחים שלא היה בהם כל איום על חיילי צה"ל.
הסוגיה של חוקיות הוראות הפתיחה באש הובאה לפתחו של בג"ץ, ובפסק הדין בעניין יש דין מצא בג"ץ כי באשר להפרות של הוראות הפתיחה באש יש לערוך חקירות על ידי מנגנון הבירור המטכ"לי, ובמידת הצורך גם חקירות פליליות.ואכן נפתחו חקירות במקרים של ירי שעלה בהם חשד שהחיילים פעלו בניגוד להוראות הפתיחה באש. ראו לדוגמה יניב קובוביץ "הרג הפרמדיקית בעזה: הפרקליט הצבאי הראשי הורה לפתוח בחקירה פלילית" הארץ 29.10.2018. עם זה, בית המשפט קבע כי עמדת צה"ל העקרונית שלפיה מדובר בנסיבות של עימות מזוין ולכן כללי הפתיחה באש גמישים יחסית אינה נחשבת הפרה של הדין הבינלאומי.בג"ץ 3003/18 יש דין מתנדבים לזכויות אדם נ' ראש המטה הכללי של צה"ל (24.5.2018). על עמדה נמתחה ביקורת חריפה מצד חוקרים אחדים של משפט בינלאומי.לדוגמה, אליאב ליבליך "בין הפרדיגמות: חוקיות הוראות הפתיחה באש בגבול עזה על פי הדין הבינלאומי לאור פסיקתו של בית המשפט העליון" עיוני משפט מג (2021).
השאלה עד כמה ההחלטה של בג"ץ תשמש הגנה כלשהי מפני חקירות במקרים שלא הופרו בהם כללי הפתיחה באש שבג"ץ דחה את העתירה נגדם היא שאלה פתוחה. היא תלויה בהבנה שיש להעניק לעקרון המשלימות. לפי ההבנה המרחיבה של עיקרון זה, מדינה זכאית למשלימוּת בכל מקרה שהיא מוכיחה שקיימים מוסדות מדינתיים עצמאיים המסוגלים – פוטנציאלית – להתערב בפעולות לא-חוקיות ולחקור אותן. לפי הבנה מרחיבה זו, עצם סמכותו ונכונותו של בג"ץ להתערב בסוגיה די בה כדי להפעיל את עקרון המשלימות. לפיכך לא תהיה חקירה בינלאומית בעניין זה. לפי ההבנה המצומצמת של עקרון המשלימות, יש להראות כי התבצעו חקירות בפועל, באשר לחשדות הקונקרטיים, וכי אין די בקיומם של מוסדות עצמאיים פוטנציאליים. לפי הבנה זו, קביעה עקרונית של בג"ץ שמדובר במעשים חוקיים אין בה די כדי לשמש מחסום מפני חקירה בינלאומית. יש להראות כי אכן התבצעו חקירות. כמובן, חקירות בפועל על ידי גוף בינלאומי יתבצעו רק לאחר שהתובע יחליט שאכן החלטת בג"ץ שגויה לגופה, אבל עצם קיומה של החלטת בג"ץ אינו יכול להגן מפני החקירה.
אין תקדימים רבים של בית הדין הבינלאומי בסוגיה. אך ככל שהם קיימים נראה שהם מכוונים להבנה מצומצמת יותר של עקרון המשלימות. דהיינו, שאין די בהכרעות עקרוניות של בג"ץ אלא יש להראות את ביצוען של חקירות ממש.Prosecutor v. Ruto Judgment on the appeal of the Republic of Kenya against the decision of the pre-Trial chamber (August 30, 2011) para. 38: "The question is not merely a question of 'investigation' in the abstract, but is whether the same case is being investigated by both the Court and a national jurisdiction" משעה שהתובעת החליטה כי יש בסיס לטענה שנעשו חקירות, היא לא תפסיק את החקירה רק משום שמוסד פנימי, ואפילו הוא עצמאי, קבע שאין מקום כלל לחקור.
על כל פנים, סוגיה זו שנויה במחלוקת, וקשה לקבוע מראש להיכן הדברים ייטו.
התנחלויות
הנושא השלישי שאותו ציינה התובעת הוא נושא ההתנחלויות. בנושא זה אין כמובן אפילו תחילתה של טענה של משלימות מצד ישראל. בג"ץ מעולם לא פסק שהתנחלויות הן חוקיות באופן כללי או לא-חוקיות, אלא ראה בשאלה הזו שאלה פוליטית שבית המשפט אינו יכול להכריע בה.בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(4), 210 (1993). העובדה שהקהילה הבינלאומית רואה בעצם הקמתן של ההתנחלויות הפרה חמורה של הדין הבינלאומילדוגמה, החלטת מועצת הביטחון 2334 (2016). נדחתה בידי מדינת ישראל.Ministry of Foreign Affairs, Israeli Settlements and International Law (November 30, 2015)
סביר להניח כי החקירה של בית הדין לא תהיה נגד המתנחלים עצמם אלא נגד הדרג המדיני המחליט. בנושא ההתנחלויות, כמו גם בשאר הנושאים, מטרת בית הדין היא ללכוד את האחראים הראשיים להפרת הדין. מכאן גם הקושי הניכר שיעמוד לפני חקירות בנושא זה – האם אכן בית הדין יבקש לחקור את ראשי הממשלה? או את שרי הביטחון? או את מי שהחליטו על הקמת התנחלויות? עוד קושי בהקשר הזה כרוך בשאלת ה"עיתוי" – האם החקירות יכללו רק את ההתנחלויות שהוקמו לאחר 2014, המועד שבו העבירו הפלסטינים את הסמכות לבית הדין, או שמא בית הדין יראה בהתנחלויות "הפרה מתמשכת" ולפיכך יבקש לחקור את הנושא גם מתקופות קודמות?
ראוי להזכיר כי התובעת הדגישהסעיף 98 לבקשתה מבית הדין, לעיל ה"ש 16. שבחקירה עצמה ייתכן שיעלו חשדות נוספים להפרות הדין. ייתכן שלפחות בנושא אחד הביאה החלטה של בג"ץ להסרת החשש מפני חקירה ישראלית – בעניין החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון עלו טענות כי הפעלתו עלולה להיחשב הפרה של חוקת רומא.בג"ץ 1308/17 עיריית סילואד נ' הכנסת "בקשה הצטרפות כ"ידיד בית משפט", פסקה 143. החלטתו של בג"ץ לפסול את חוק ההסדרהבג"ץ 1308/17 עיריית סילואד נ' הכנסת (פסק הדין מיום 9.6.2020). "חסכה" לישראל חקירות לפחות בעניין זה.
ההחלטה של ערכאת קדם המשפט בעניין סמכות התובעת לפתוח בחקירה אינה אלא תחילתה של חקירה שעתידה ללוות את ישראל שנים רבות.
רוב הזמן תתנהל החקירה בסודיות ובלי "חתימה" תקשורתית. אם יוחלט להגיש כתב אישום נגד ישראלי כלשהו, הרי שבשלב הראשון יהיה צו המעצר סודי. אם ייעצר ישראלי כלשהו בעקבות צו מעצר כזה, סביר להניח שהדבר יביא לתשומת לב ציבורית ותקשורתית רבה.
עד אז לא מן הנמנע כי הרשויות בישראל ימשיכו לנקוט פעולות, מהן בשיתוף עם מדינות אחרות ומהן בשיתוף פעולה לא-רשמי עם בית הדין הבינלאומי, כדי לנסות למנוע את התקדמות החקירה אל עבר הגשת כתבי אישום.
המאמר מתפרסם במקביל באתר "דיומא".