פסיקת בג"ץ בעניין חוק הנבצרות: כל השאלות והתשובות
במרץ 2023 אישרה הכנסת את התיקון לחוק יסוד: הממשלה, שקבע כי העילה לנבצרות של ראש הממשלה היא אי מסוגלות נפשית או פיזית בלבד וכן שמי שיכריז על הנבצרות הוא ראש הממשלה בעצמו, באישור שני שליש מחברי ועדת הכנסת, או בהחלטה של שלושה רבעים מהממשלה. השבוע, קיבל בג"ץ את העתירה נגד התיקון והכריז שייכנס לתוקף רק מהכנסת הבאה. מה היו הנימוקים ומה השלכות הפסיקה?
ראש הממשלה בנימין נתניהו בבית המשפט המחוזי בירושלים | 26 ביוני 2023 | Photo by Alex Kolomoisky/POOL
מהי נבצרות?
המונח "נבצרות" מתייחס למצב שבו נושא משרה שלטונית לא מסוגל למלא את תפקידו. הנבצרות יכולה להיות זמנית או קבועה.
מה קבע החוק באשר לנבצרות ראש הממשלה, לפני התיקון שעבר במרץ 2023?
חוק יסוד: הממשלה קבע באשר לנבצרות כי:
"נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא מקום ראש הממשלה; חלפו 100 ימים רצופים שבהם כיהן ממלא מקום ראש הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למלא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע למלא את תפקידו"
החוק לא פירט מהי נבצרות, מי מגדיר מצב של נבצרות והאם יש עילות לכך.
לראשונה התעוררה שאלת נבצרות של ראש ממשלה במקרה של אריאל שרון בשנת 2006. במקרה זה החליט היועץ המשפטי לממשלה, יחד עם מזכיר הממשלה וצוות רפואי, כי נבצר מראש הממשלה לכהן ועל כן הועברו הסמכויות למי שהיה אז ממלא מקומו, אהוד אולמרט. מאירוע זה עולה בבירור כי מצב בריאותי המונע מראש הממשלה לתפקד הוא מצב קלאסי של נבצרות.
עם זאת, בית המשפט קבע במספר מקרים כי נבצרות יכולה לנבוע גם מסיבות נוספות. כך למשל, בעתירה שביקשה לחייב את היועמ"ש להכריז על נבצרותו של אהוד אולמרט בזמן שנחקר קבע בית המשפט כיבג"ץ 6231/08 יצחק נ' ראש הממשלה (4.8.08):
"אם יתברר בהמשך שהתנהלותו של ראש הממשלה אינה מאפשרת את עריכתן של החקירות הפליליות באופן ראוי, אפשר שיהא מקום להכרזה של היועץ המשפטי לממשלה בדבר נבצרותו הזמנית של ראש הממשלה".
העתירה אמנם נדחתה, אך ניתן ללמוד ממנה כי בית המשפט מניח שמקרים של חקירה פלילית עשויים להצדיק, במקרים נדירים ויוצאי דופן, הכרזה על נבצרות, למשל במקרה שהתנהלות ראש הממשלה פוגעת באפשרות לערוך חקירה ראויה.
בשנת 2021 דחה בית המשפט עתירה שביקשה להורות ליועמ"ש דאז אביחי מנדלבליט להכריז על נבצרותו של נתניהו. עמדתו של מנדלבליט הייתה כי גם אם "לא ניתן לשלול כי בנסיבות חריגות תקום עילת נבצרות תפקודית הנובעת מכך שראש הממשלה נאשם בפלילים" הרי שיש לדחות את העתירה. בית המשפט, שדחה את העתירה, הפנה לכך שראש הממשלה מחויב להסדר ניגוד העניינים.
שאלה מעניינת הייתה מיהו הגורם הרשאי להכריז על נבצרות ראש הממשלה: האם זהו היועץ המשפטי לממשלה, הממשלה, או אולי צוות רפואי במקרה של נבצרות רפואית? החוק הישן לא עסק בכך כלל.
בעתירה שעסקה בנבצרות אולמרט נקבע באשר לשאלה זו כי "מניחים אנו, מבלי להכריע בדבר, כי בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה".
גם בעתירה משנת 2021, שעסקה בנבצרותו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, נקבע כי "לא קמה עילה להתערב בקביעת היועץ המשפטי לממשלה כי בשלב זה לא התבססה עילה שבגינה נבצר מהמשיב למלא את תפקידו". בית המשפט לא מערער על סמכותו של היועץ לעשות זאת. עם זאת, באמרת אגב בעתירה שעסקה במצב ניגוד העניינים של ראש הממשלה נתניהובג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועמ"ש (25.3.21)., אמר השופט מלצר במפורש כי "הכרזה כזו על נבצרות ... מסורה בלעדית בידי היועמ"ש".
גם בעתירה שעסקה בקביעת הנבצרות הקבועה של אריאל שרון, נאמר כי "חוק היסוד לא קבע את המנגנון שעל פיו נקבע האם נבצר מראש הממשלה דרך קבע למלא את תפקידו. לפיכך, יש להניח כי הסמכות לכך מצויה בידיו של היועץ המשפטי לממשלהבג"ץ 369/06 יוסי פוקס נ' היועמ"ש (31.1.06)".
ההסדר בחוק החדש שעבר במרץ 2023
- לפי התיקון לחוק יסוד: הממשלה, העילה לנבצרות היא אי-מסוגלות פיזית או נפשית בלבד. משמע, התיקון מבטל את המצבים האחרים של חוסר תפקוד, אשר הוכרו בעבר בפסיקה, ובפרט מבטל את ה"נבצרות המשפטית" , כגון המצב שבו ראש ממשלה לא מתפקד בשל הליך פלילי שמתנהל נגדו.
- ההכרזה על נבצרות והגורם המוסמך לכך נקבעו במפורש בחוק היסוד: במקום היועץ המשפטי לממשלה (כפי שנקבע בעבר בפסיקה), הגורם כיום הוא ראש הממשלה בעצמו, באישור שני שליש מחברי ועדת הכנסת, או החלטה של שלושה רבעים מהממשלה. ההחלטה תעמוד בתוקף שלושה ימים ואז תובא לאישור ועדת הכנסת ברוב של שני שלישים ותעמוד בתוקפה עד שבוע. הארכת הנבצרות מעבר לכך תהיה בהחלטת מליאת הכנסת ברוב של 80 חברי כנסת.
- נקבעו גם מנגנונים באשר למצב בו הממשלה יוזמת את הכרזת הנבצרות (אז נדרשת בקשה של שלוש חמישיות משרי הממשלה לכינוס הממשלה לשם דיון להכרזה על הנבצרות), ושימוש בחוות דעת רפואית בפני ועדת הכנסת, באשר לנבצרות מטעמי בריאות.
מה היו הטענות בדיון בבג"ץ?
יש לציין שמדובר בתיקון לחוק יסוד. מכאן, שביקורת עליו נעשית בזהירות רבה במיוחד, משום שהוא חלק מה"חוקה בדרך" של מדינת ישראל. בג"ץ מעולם לא ביטל חוק יסוד בשל עילת "השימוש לרעה בחוק יסוד", אם כי קבע במספר הלכות "התרעת בטלות" במקרים כאלה של "שימוש לרעה". יש לזכור כי הכנסת בישראל יכולה לתקן את חוקי היסוד בקלות רבה (ברוב של 61 חברי כנסת, באשר לחוק יסוד: הממשלה), בהליך רגיל ומזורז, כפי שגם נעשה במקרה זה, שבו החוק נכנס לתוקף לאחר כחודש בלבד מאז שהונח על שולחן הכנסת.
בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לצורך יישום דוקטרינת ה"שימוש לרעה בסמכות המכוננת" יש לערוך מבחן דו-שלבי.
בשלב הראשון, שלב ה"זיהוי", יש להוכיח כי הנורמה שעוגנה בחוק היסוד אינה מתאימה לשמש כנושא לחוקה, מבחינת סימני ההיכר שלה ומאפייניה הצורניים. לשם זיהויה של הנורמה החוקתית קיימים שלשה מבחני משנה: (א) מבחן היציבות של הנורמה, על פיו נבחנת השאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש בזמן או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד. (ב) השני, מבחן הכלליות, על פיו נבחנת השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונליים. (ג) השלישי, מבחן המארג החוקתי שבו משתלבת הנורמה, על פיו נבחנת השאלה האם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי יסוד אחרים או בחוק היסוד שאליו מתווסף התיקון.
בשלב השני, אם בית המשפט קבע כי התיקון לחוק היסוד לא עומד במבחני הזיהוי, עדיין ניתן לבדוק האם קיים צידוק מיוחד לשימוש בתיקון לחוק יסוד.בג"ץ 4908/10 ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל,(7.4.11); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (06.09.2017); בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021).
באשר לתיקון חוק היסוד הנוכחי, כפי שצוין בביקורת שנמתחה על החוק במהלך חקיקתו, וכן כפי שצוין בחוות דעתה של היועצת המשפטית לממשלה באשר לעתירה, הבעיה העיקרית היא הפרסונליות של החוק.
עולה מעיתוי הצעת החוק וכן מדברים שנאמרו בפירוש בפרוטוקול הדיונים, כי החוק נועד להיטיב עם ראש הממשלה בנימין נתניהו. הוא נולד מתוך חשש שהיועצת המשפטית תכריז על נבצרותו ונועד לסכל זאת. זה מקרה מובהק של חוק שנועד להיטיב עם אדם מסוים, בסיטואציה מסוימת. כפי שמוצג היטב בחוות דעתה של היועמ"שית, החוק עבר שלושה ימים (23.3.23) לפני המועד האחרון להגשת תגובות לעתירה שדרשה מהיועצת המשפטית להכריז על נבצרותו של נתניהו.
על פניו, זהו מצב של שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת, לא לשם קביעת הוראות "כלליות" אלא לשם שימוש פוליטי - על מנת להיטיב את מצבו המשפטי של אדם מסוים. בתגובתה של היועמ"שית מפורטת גם השתלשלות העניינים לאחר התיקון, כשהכריז ראש הממשלה כי הוא "נכנס לאירוע" באשר ל"רפורמה המשפטית", ובמלים אחרות – מפר באופן בוטה את הסדר ניגוד העניינים, בניגוד להוראותיה המפורשות של היועמ"שית. על פניו נראה כי כל מטרת התיקון הייתה לשחרר את ראש הממשלה מכפיפותו להסדר ניגוד העניינים, ומהחשש שהיועמ"שית תכריז על נבצרותו. הדבר מבסס עוד יותר את הטענה שמדובר בתיקון פרסונלי. לכן קבעה היועמ"שית בתגובתה לעתירה כי כאן "נחצה הגבול" באשר לשימוש לרעה בחוק יסוד שמצדיק את פסילתו.
נדגיש כי התיקון מעלה לא מעט בעיות גם באשר לניסוחו. הוא עלול ליצור מצבים שבהם ראש הממשלה לא מתפקד והממשלה מסרבת להכריז על כך. עצם זה שנדרש מנגנון מסורבל, של רוב גדול בממשלה ולאחר מכן רוב גדול בוועדת הכנסת (ויש לזכור שהאופוזיציה יכולה להתנגד, מסיבותיה שלה, להכרזת נבצרות), עלול להביא את המדינה למצבים שבהם אין ממלא מקום מוסמך לראש הממשלה, ואפילו לתקופות של ימים או שבועות.
יש לציין כי בדיון המקדמי הוחלט בצו על תנאי כי הדיון בהרכב המורחב לא יעסוק בבטלות החוק אלא באפשרות של דחיית תחולתו בלבד. בהתאם, גם ההסדר כמעט שלא נדון לגופו בבית המשפט, אלא רק שאלת הפרסונליות והתחולה המיידית, בהקשר של שימוש לרעה בחוק יסוד. כמו כן, הסעד שהיה על הפרק היה קביעה שהחוק יחול בתחולה עתידית, בין באמצעות פרשנות ובין באמצעות סעד חוקתי משום שהחוק מהווה שימוש לרעה בחוק יסוד.
פסיקת בית המשפט בעניין הנבצרות
דעת הרוב, שמנתה שישה שופטים, קבעה שאכן מדובר במקרה ברור של שימוש לרעה בחוק יסוד. זאת משום שהוא מפר את דרישת הכלליות. לגישת הרוב, אין ספק שהחוק הוא פרסונלי, בוודאי מבחינת תכליתו, כל מטרתו הייתה להיטיב עם ראש הממשלה. השופטים מציגים את הראיות שפורטו לעיל אודות נסיבות התיקון ומהירות חקיקתו, את האמירות השונות שנאמרו לפרוטוקול במהלך הדיונים בכנסת ואת אמירותיו של ראש הממשלה עצמו לאחר שנכנס התיקון לתוקף. הפרסונליות מקבלת משנה תוקף מכך שהחוק נכנס לתוקף באופן מיידי, כאשר ישנן עתירות תלויות ועומדות באשר לנבצרות ראש הממשלה. השופטים הדגישו את המעמד הנשחק של חוקי היסוד שהפכו לחומר ביד היוצר ולמכשיר שנועד להיטיב עם פוליטיקאים. הנשיאה חיות הדגישה את החומרה המיוחדת בכך שלא די שהרשות המכוננת התגייסה להיטיב עם אדם מסוים, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בראש הממשלה. היא גם הדגישה שמעשה כזה פוגע בעקרון של שלטון החוק לפיו כולם כפופים לחוק. השופט עמית ראה בחוק ככזה ש"טבול בפרסונליות מכף רגל ועד ראש" ובלשונו "חוק שהורתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא פרסונלי – הוא חוק פרסונלי". שופטי הרוב קבעו כי דחיית תחולת החוק לכנסת הבאה מרפאת באופן ניכר את הפגם של הפרסונליות ולכן לא היה צורך לבטל את התיקון.
דעת המיעוט
שלושה משופטי המיעוט (סולברג, מינץ, אלרון) סבורים שאין כלל אפשרות לבקר חקיקת יסוד של הכנסת באמצעות דוקטרינת "השימוש לרעה בחוק יסוד" (בכפוף לחריג נדיר, לשיטתו של אלרון של פגיעה חריפה בזכויות יסוד של הפרט). מכל מקום הם סברו כי התיקון אינו פרסונלי משום שהוא חל על כל ראשי הממשלה בעתיד. השופט שטיין והשופטת וילנר אמנם לא שוללים ביקורת על חקיקת יסוד, אך סברו כי לא מדובר בשימוש לרעה בחוק יסוד וזאת משום שהם לא סברו שמדובר בחקיקה פרסונלית. לפי השופטת וילנר, המבחן העיקרי הוא מבחן לשון החוק ולא תכליתו. השופט שטיין הדגיש כי נכון הדבר שבזמן כניסתו לתוקף החוק חל על אדם אחד בלבד, אך זהו טיבו של חוק שעוסק בראש הממשלה, ובעתיד יחול על אנשים נוספים.
האם יש השלכות אופרטיביות לפסיקה?
ההשלכה המשפטית היא שהדין הישן באשר לנבצרות חוזר להיות הדין, עד לכהונתה של הכנסת הבאה (הכנסת ה-26). זה אומר שכל ההסדר החדש בטל. עם זאת, לפי הצהרותיה של היועצת המשפטית לממשלה, באמצעות באי כוחה בדיון בבג"ץ, היא ממילא לא עוסקת בדיונים לגבי נבצרותו של ראש הממשלה. למעט במקרים קיצוניים ביותר, לא סביר שיהיה שימוש כלשהו בהסדר הנבצרות גם במופעו הישן. יש לציין כי כן תתכן השלכה פרקטית של פסק הדין אם ייקלע ראש הממשלה למצב רפואי שידרוש הכרזה על נבצרותו, ובמקרה זה לא יהיה צורך בכל הפרוצדורה הסבוכה שהטיל החוק החדש על הממשלה.
מה ההשלכות העקרוניות של פסק הדין?
בדומה לפסק הדין שהשיב על כנה את עילת אי הסבירות הקיצונית – גם פסק דין זה מבהיר לממשלה ולרוב קואליציוני בכנסת כי יש גבולות לסמכות המכוננת וחקיקת יסוד איננה כלי למשחקים פוליטיים יומיומיים ואינטרסים אישיים של הפוליטיקאים. כשם שבית המשפט סירב לאפשר לממשלה להיות "מעל לחוק" בכך שלא תחול ביקורת שיפוטית על סבירות החלטותיה, כך גם סירב בית המשפט לאפשר לראש הממשלה "להתחמק" מהדין הקיים ולשיטתו שלו (כאשר טען שהוסרו מעליו המגבלות בעקבות החקיקה) – להתפרק מחובותיו שלא לפעול בניגוד עניינים. בית המשפט שב ומבהיר לכל הרשויות שהעובדה שיש רוב בכנסת שיכול לחוקק חוקי יסוד אינה ערובה לחסינות מפני ביקורת שיפוטית.