מעקב מתעדכן: תקנות שעת חירום במלחמת "חרבות ברזל"

מאז תחילת המלחמה השתמשה הממשלה בסמכויות המוקנות לה במצב חירום והתקינה תקנות שעת חירום במעמד של חקיקה ראשית של הכנסת, המותקנות בלא אישור הכנסת. ניתן להתקינן אם מצב החירום מחייב זאת ואין אפשרות לחקיקה רגילה, אך בהעדר הבלמים הרגילים, הן עלולות לסכן את שלטון החוק ולהעלות חשש לפגיעה מופרזת בזכויות האדם ובמיעוטים.

מעודכן נכון ליום 23 ביוני 2024

מאז תחילת המלחמה עשתה הממשלה שימוש בסמכויות המוקנות לה במצב חירום והתקינה מספר תקנות שעת חירום, שהן תקנות במעמד של חקיקה ראשית של הכנסת אבל מותקנות בלא אישור של הכנסת. בשל כך, בצד הצורך שעשוי להצדיק לעתים את השימוש בהן, בפרט אם מצב החירום מחייב זאת ולא ניתן לפנות לדרך המלך של חקיקה רגילה של הכנסת, תקנות שעת חירום עלולות להיות אמצעי מסוכן לשלטון החוק ולזכויות האדם. בעקבות הסרת הבלמים הרגילים הכרוכים בחקיקה רגילה, יש חשש שבשל להט מצב החירום או בשל שיקולים לא ענייניים, תפגע הממשלה יתר על המידה בזכויות האדם או במיעוטים. ישנם סימנים מדאיגים לכך גם עתה.

מהן תקנות שעת חירום?

תקנות שעת חירום מותקנות על ידי הממשלה ולא על ידי הכנסת, ולמרות זאת הן בעלות מעמד שווה לחקיקה של הכנסת: הן יכולות לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים, וכן להטיל או להגדיל מסים.

מה הבסיס החוקי להתקנת תקנות שעת חירום?

תקנות שעת חירום מותקנות על ידי הממשלה מכוח הוראות סעיף 39 לחוק-יסוד: הממשלה. לפי חוק היסוד, ניתן להתקין תקנות שעת חירום רק אם הכנסת הכריזה על מצב חירום. אומנם נקבע בחוק היסוד כי תקופת תוקפה של ההכרזה על מצב חירום לא תעלה על שנה אחת, אך בד בבד הובהר כי הכנסת רשאית לחזור ולהכריז על מצב חירום. ואכן, ישראל נתונה במצב חירום ברציפות מ-19 במאי 1948.

מה התנאים להתקנת תקנות שעת חירום?

נקבעו בחוק-יסוד: הממשלה כמה הגבלות על השימוש בתקנות שעת חירום. ראשית, כאמור, אפשר להתקין תקנות שעת חירום רק אם הכריזה הכנסת על מצב חירום. שנית, הן נועדו להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים. שלישית, לאחר התקנת התקנות יש להניחן על שולחן ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. רביעית, נקבע כי תקנות שעת חירום אינן יכולות למנוע פנייה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע, או להתיר פגיעה בכבוד האדם, וכן כי תקנות שעת חירום יופעלו רק ״במידה שמצב החירום מחייב זאת״. ולבסוף, תקנות אלו פוקעות כעבור שלושה חודשים מיום התקנתן, זולת אם הוארך תוקפן בחוק, או שהכנסת ביטלה אותן.

הגבלות נוספות על השימוש בתקנות שעת חירום קבועות בחוקי יסוד אחרים, ובהם חוק-יסוד: הכנסת, חוק-יסוד: נשיא המדינה, חוק-יסוד: השפיטה, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק.

בנוסף, לאורך השנים דן בג״ץ בתקנות שעת חירום והבהיר את גבולות סמכותה של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום. לפי פסיקת בית המשפט העליון, ניתן להתקין תקנות שעת חירום, רק אם לא ניתן לפנות לחקיקה ראשית של הכנסת.

מהו ההליך לגיבוש תקנות שעת חירום?

כאמור, תקנות שעת חירום מותקנות על ידי הממשלה ולאחר התקנתן יש להניחן על שולחן ועדת החוק והביטחון של הכנסת. הנחיות היועצת המשפטית לממשלה קובעות כי שר המבקש להציע לממשלה להתקין תקנות שעת חירום יתאם את הצעתו עם היועץ המשפטי לממשלה דרך היועץ המשפטי של משרדו, והיועץ המשפטי לממשלה ייתן אישור שמבחינה משפטית ניתן להתקין תקנות שעת חירום בנסיבות האלה. כן ניתן להתקין תקנות שעת חירום בדרך של משאל טלפוני, אך רק אם יש דחיפות מיוחדת המצדיקה זאת. עם התקנת התקנות יש להביאן לממונה על חקיקת המשנה במשרד המשפטים לשם פרסומן, וכן להעבירן לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת, סמוך ככל האפשר לאחר התקנתן.

השימוש בעבר בתקנות שעת חירום

עם השנים עשתה הממשלה שימוש רב בסמכותה להתקין תקנות שעת חירום, שימוש שהגיע לשיא בשנים 1970–1990, אז השימוש בתקנות שעת החירום נעשה לרוב לטובת יישום מדיניות כלכלית, ולא ביטחונית. מאז הלך ודעך השימוש הממשלתי בתקנות שעת חירום, במיוחד משקבע בית המשפט העליון, בשני פסקי דין מהשנים 1990 ו-1999, כי כאמור אין להתקין תקנות שעת חירום אלא אם כן אי אפשר לפנות לחקיקה ראשית. בעקבות זאת פחת השימוש של הממשלה בסמכות התקנת תקנות שעת חירום, עד שפסק כמעט לגמרי בשני העשורים האחרונים. חריגה לכך היא שנת 2020. על רקע התפרצות מגפת הקורונה והעובדה שבאותו הזמן משלה ממשלת מעבר והכנסת החדשה שנבחרה טרם נכנסה לתפקוד מלא, התקינה הממשלה באותה שנה עשרות תקנות שעת חירום, יותר מבכל שנה אחרת בתולדות מדינת ישראל.

ביקורת שיפוטית על תקנות שעת חירום

בית המשפט קיים עם השנים ביקורת שיפוטית על סמכויות הממשלה בהתקנת תקנות שעת חירום, הן על עצם התקנתן והן על הוצאתן אל הפועל. כאמור, בעקבות ביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון בשנים 1990 ו-1999 פחת השימוש של הממשלה בתקנות שעת חירום. עם זאת, הן בישראל והן בעולם, ספרות המחקר הביעה לא פעם ספק באשר להצלחתם של בתי משפט לבקר את הממשלה בשעת חירום, משום שגם בתי המשפט "מתגייסים" בעתות חירום למאמץ הלאומי, ולכן מכשירים לעתים צעדי חירום פסולים.Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be Constitutional? 112 Yale L.J. 1011, 1034 (2003); אייל גרוס "'כמו חלום בלהה דיסטופי': זכויות אדם, דמוקרטיה, פוליטיזציה וביטחוניזציה של הבריאות במשפט החוקתי והגלובלי בצל משבר הקורונה" משפט וממשל כד 463 (מאי 2022).

תקנות שעת חירום שהותקנו במהלך המלחמה

מאז מתקפת החמאס ב-7 באוקטובר 2023, התקינה הממשלה מספר תקנות שעת חירום, כולן קשורות בצורה כזו או אחרת עם המלחמה.

כך, לדוגמה, ב-8 באוקטובר, פורסמו תקנות שעת חירום (דיוני מעצרים), אשר מסמיכות את שר המשפטים להרחיב את האפשרות לקיים דיוני מעצרים בבתי המשפט באמצעות היוועדות חזותית ולא בנוכחות פיסית של העצור. התקנות פקעו ב-15 בנובמבר.

ב-14 באוקטובר פרסמה הממשלה תקנות שעת חירום (הסמכת צה"ל לביצוע פעולה בחומר מחשב המשמש להפעלת מצלמה נייחת), אשר מסמיכות את ראש חטיבת ההגנה בסייבר בצה"ל או קצין אחר בדרגת תת-אלוף שהסמיך ראש אגף התקשוב בצה"ל לבצע חדירה ופעולה למחשבים המשמשים להפעלת מצלמות נייחות. זאת, אם החדירה והפעולה חיוניות לצורך סיכול או מניעה של גישה למידע חזותי המופק ממצלמה נייחת, שיש בה כדי לסכן באופן ממשי את ביטחון המדינה או את רציפות התפקוד המבצעי של צה"ל בקשר למלחמה. נקבעו בתקנות תנאים נוספים להפעלת הסמכות ולפיקוח עליה.

לבסוף, הממשלה התקינה תקנות שעת חירום שמאפשרות לשר התקשורת, בהסכמת שר הביטחון ובאישור ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, להפסיק שידורים בישראל של ערוצי תקשורת זרים אם שר הביטחון שוכנע כי שידוריהם פוגעים באופן ממשי בביטחון המדינה. נציין כי לא ברורה ההצדקה להמשיך לקדם תקנות שעת חירום, בפרט עתה שהכנסת פועלת כסדרה וניתן לפנות במקומן לדרך המלך של חקיקה רגילה של הכנסת. ואכן, ב-8 בנובמבר, המשנים ליועצת המשפטית לממשלה ציינו, במכתב למזכיר הממשלה, כי תקנות שעת חירום מהוות ״סמכות חריגה השמורה למצבי קצה, אשר תחומה לנסיבות שבהן אין כלים משפטיים אחרים להתמודד עם המצב שנוצר״. משכך, הם הבהירו, כי ״מבחינה משפטית – למעט במקרים חריגים ביותר – לא ניתן יהיה עוד להמשיך ולעשות שימוש בכלי של התקנת תקנות שעת חירום. ככל שנדרש יהיה להרחיב את סמכויות הממשלה מעבר לדין הקיים, יש לפעול בדרך של קידום הצעות חוק ממשלתיות״.תמר אלמוג ״היועמ״שית לנתניהו: עליך לשוב לכנס את הממשלה ולהשתמש בתקנות החירום ׳במקרים חריגים בלבד׳״ כאן (9.11.2023).

ראו להלן פירוט לפי נושאים של תקנות שעת החירום שהתקינה הממשלה ופרסמה מאז תחילת המלחמה

דיוני מעצרים >>

מסירת מידע לזיהוי >>

מעצר לוחמים בלתי חוקיים >>

חדירה למצלמות נייחות >>

סגירת כלי תקשורת זרים >>

עצורים בעבירות ביטחון >>

שוהים בלתי חוקיים >>

התמודדות עם תקיפות סייבר >>

ביקורת על השימוש בתקנות שעת חירום

תקנות שעת חירום פוגעות בשני עקרונות בסיסיים של המשטר הדמוקרטי: בעקרון הפרדת הרשויות, שכן הסמכות לחוקק חוקים נתונה לרשות המחוקקת, ובעקרון שלטון החוק, הקובע שהסדרים ראשוניים חייבים להיקבע בחקיקה ראשית. למעשה, השימוש בתקנות שעת חירום הן ביטוי של אתגר העומד לפתחו של כל משטר דמוקרטי: כיצד ניתן לאפשר לשלטון לפעול להגנת האזרחים בשעת חירום – מהר, בנחרצות וביעילות – בלי שהוא יהפוך לשלטון רודני שיסיר את רסני שלטון החוק ויפר את זכויות האדם.

על רקע זה, עם השנים הובעה ביקורת על ההסדר החוקתי בישראל ביחס להתקנת תקנות שעת חירום. בין היתר הוצע להגדיר במפורש מהי שעת חירום, הגדרה הנעדרת כיום מן החקיקה בנושא.ראו לדוגמה: המכון הישראלי לדמוקרטיה חוקה בהסכמה (2005), שבה הוגדרו בהגדרה מצמצמת ״תנאי חירום״ (כגון מלחמה או ״איום חמור ומיידי״ על המדינה עקב אסון טבע או מפגע בריאותי) שרק בהתקיימם תוכל הכנסת להכריז על מצב חירום לתקופה שלא תעלה על חצי שנה. נוסף על כך, הוצעו כמה הצעות לתיקון אופן ההכרזה על שעת חירום במקרים דחופים, במקום המצב היום, שבו הסמכות נתונה בידי הממשלה בלבד. כך, הוצע לערב את הכנסת (גם אם בהרכב מצומצם) במקרה של הכרזה דחופה על מצב חירום.בהצעת ״חוקה בהסכמה״ של המכון הישראלי לדמוקרטיה הוצע לקבוע כי אם נדרשת הכרזה דחופה על מצב חירום, ועדת שעת חירום רשאית להכריז על מצב חירום לתקופה של שבעה ימים. ועדת שעת חירום תמנה 20 חברי כנסת, והייצוג יהיה, ככל הניתן, לפי יחסי הכוחות של הסיעות בכנסת. כמו כן, יש חוקרים הסבורים כי ההכרזה המתמדת על שעת חירום פסולה, וכי בעיתות חירום על הכנסת להכריז על מצב חירום ספציפי, לאחר שקיימה דיון ממצה בנושא.לילה מרגלית על חשיבות ההכרזה הספציפית על מצב חירום: הסדר החירום הקבוע בחוק-יסוד הממשלה בראי משבר הקורונה (הצעה לסדר 39, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2021). מעבר לכך, חוקרים רבים סבורים כי אין לאפשר לממשלה להתקין תקנות לשעת חירום כמעט ללא פיקוח – אלא יש להביא למעורבות רבה יותר של הרשויות האחרות, ובעיקר של הכנסת, בתהליך הזה.ראו לדוגמה: מרגית כהן ״׳מעשי טלאים׳ בדיני החירום״ משפטים כט 623 (1999); אריאל בנדור ״מצבי חירום״ ספר דורית ביניש 447, 449 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים 2018); מרדכי קרמניצר ונדיב מרדכי ״שעת חירום, מצב חירום וסדר חוקתי״ אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (29.3.2020).

הצעתנו בנושא

ברוח הביקורת שהובעה לאורך השנים, הצענו לאחרונה הצעה מפורטת לתיקון חוק-יסוד: הממשלה, אשר נועדה להדק את הפיקוח של הכנסת על התקנת תקנות שעת חירום בשתי דרכים משלימות: ראשית, המלצנו לקבוע כי הממשלה תזדקק לאישור ועדה של הכנסת בהתקנת תקנות שעת חירום. זאת, מלבד מקרים דחופים שבהם תוכל הממשלה להתקין תקנות שעת חירום למשך שבעה ימים גם בלא אישור הכנסת. שנית, הצענו לקבוע כי בעקבות כל משבר שבו מתקינה הממשלה תקנות שעת חירום, תערוך ועדה רלוונטית של הכנסת הליך של פיקוח פרלמנטרי על התקנת תקנות שעת החירום.

להצעתנו לרפורמה חוקתית, ולהרחבה על כל האמור בסקירה זו, ראו כאן.