הפשעים הבינלאומיים הכרוכים בחטיפות הישראלים ב"חרבות ברזל"
איך מגדיר המשפט הבינלאומי את הפשעים אותם ביצעו מחבלי חמאס ב-7 באוקטובר? עד כמה הפרו את האיסורים על פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ואף רצח עם?
Photo by Avshalom Sassoni/Flash90
א. רקע כללי
בבוקרו של חג שמחת תורה, יום שבת ה- 7 באוקטובר 2023, חדרו מרצועת עזה לישראל למעלה מאלף מחבלים: רובם חברים בארגון החמאס, ומיעוטם בארגון הג'יהאד האסלמי הפלסטיני.אין לנו כל מידע שנוכל לאמת בדבר החלק המדויק של ארגון הג'האד האסלאמי הפלסטיני בתקיפות ובחטיפות. בשל כך – נתייחס כאן רק לחמאס, כאשר ברור כי אם ארגון הג'האד האסלאמי מעורב, יש לקרוא את הדברים כמתייחסים גם אליו. הם חדרו ליישובים וטבחו ביושביהם – נשים, ילדים וקשישים, והשתלטו על כמה בסיסי צה״ל. הם גם הגיעו ל"מסיבת טבע" שהתנהלה סמוך לגבול, ורצחו בדם קר מאות צעירים שהיו במסיבה. מולם עמדו כוחות לא רבים של צה"ל, כיתות כוננות ביישובים, ושוטרים. רק לאחר שעות ארוכות, ואחרי לחימה קשה, השיבו כוחות צה"ל לישראל את השליטה בשטחה הריבוני.
למעלה מ-200 אזרחים - רובם ישראלים וביניהם אזרחי מדינות נוספות - נתפסו חיים על ידי המחבלים. חלק מהם נרצחו לאחר שנתפסו חיים.דיווח Washington Post. רובם הועברו לרצועת עזה ומוחזקים שם. סרטונים ברשתות החברתיות מעידים על התעללות קשה מצד פעילי החמאס: אלימות כלפי ילדים, אלימות מינית כולל אונס, רצח ועוד.
פעילי החמאס המחזיקים בחטופים בעזה מסתירים את זהותם של החטופים, את מיקומם ואת מצבם הרפואי, למעט סרטון אחד שפורסם. ככל הנראה חלק קטן מהחטופים הנם חיילים וחיילות.
ההתקפה של חמאס מהווה הפרה חמורה ביותר של המשפט הבינלאומי בכלל, והמשפט הפלילי הבינלאומי בפרט, כמו גם של כל קוד מוסרי אנושי בסיסי. טבח המוני כזה עולה כדי פשע של השמדת עם – כיוון שהרצח ההמוני כוון במפורש כנגד יהודים, ומבוסס על אידאולוגיה גזענית ואנטישמית כפי שמופיע באמנת החמאס.אמנת החמאס מ 1988 שהיא מסמך היסוד של התנועה כולל תפיסה אנטישמית מובהקת. יהודים מושווים לנאצים, ומואשמים במהפכות בעולם, במלחמות ועוד. תפיסת היסוד של המסמך היא תפיסת הג'האד לגבי פלסטין כולה, והשמדת מדינת ישראל. ראו: אמנת תנועת החמאס (1988) (מרכז המידע למודיעין ולטרור, מאי 2006). הוא מהווה הפרה של הכללים הבסיסיים ביותר של המלחמה – האוסרים על התקפה מכוונת כנגד אזרחים.הפרוטוקול הראשון הנלווה לאמנות ג'נבה משנת 1949 (1977) סעיף 48. ההיקף העצום של הזוועות שבוצעו גם מכניס את ההתקפה למסגרת של פשעים נגד האנושות – רצח, עינויים, פגיעות מיניות ועוד.לעבירות שבוצעו במהלך ההתקפה נייחד מאמר נפרד
במסמך זה נתמקד רק במעמד החטופים.
ב. הפשעים
כמה מערכות דינים מהמשפט הבינלאומי רלוונטיות למעמדם של החטופים.
- פשעי מלחמה
בין החמאס ובין ישראל חל זה שנים מצב של עימות מזוין.איל בנבנישתי "כי תצור אל עיר... לא תשחית את עצה" – על מדתיות במצור ארוך טווח" עיוני משפט מג (2020) 461. העצימות של העימות בימים האחרונים לאחר התקפת החמאס ב-7 באוקטובר רק מחזקת מסקנה זו. בעת עימות מזוין או מלחמה בין מדינה לבין ארגון שאינו מדינה, כמו החמאס, חלים דיני העימות המזויין או המשפט ההומניטרי הבינלאומי. הכללים חלים על כל הצדדים לסכסוך – בין אם הם מדינה ובין אם הם ארגון.לפירוט והרחבה ראו: הילי מודריק- אבן חן "דיני מלחמה" בתוך : משפט בינלאומי (יעל רונן עורכת, 2023) 367, 373.
כללי המשפט הבינלאומי של דיני הלחימה קובעים כי במהלך עימות מזוין חל איסור על לקיחת בני ערובה. זו מוגדרת כך: "תפיסה או מעצר של אדם (בן הערובה) בצירוף לאיום להרוג, לפגוע או להמשיך להחזיק באותו אדם, מתוך מטרה להכריח צד שלישי לעשות או המנע מעשות כל פעולה, כתנאי לשחרורם או לאי פגיעה בשלומם"Statue of the International Criminal Court article 8(c )(iii0
- תפיסה של אדם: המונח "בני ערובה" אינו כולל רק אזרחים. החמאס הוא ארגון טרור, ולפיכך אין לו כל אפשרות לקחת "שבויי מלחמה" כקלף מיקוח.מודריק- אבן חן "דיני מלחמה" עמ' 375. ממילא כל החטופים המוחזקים בידי ארגון החמאס מוחזקים בידיו בצורה לא חוקית.
- מטרה להכריח צד שלישי לעשות מעשה: בידי החמאס מצויים אזרחים. כאמור, על פי הגדרת בני הערובה, ועל פי הפסיקה של הטריבונלים הבינלאומיים, אין צורך להמתין לדרישה מפורשת של החמאס לתמורה עבור שחרורם. מניסיון העבר, מטרתו של החמאס בהחזקתם של החטופים היא להביא לשחרור עצורים פלסטינים המוחזקים בידי ישראל. במקרה זה, ייתכן כי מטרתו היא גם להוות מעין "פוליסת ביטוח" לשלומם של מנהיגי החמאס.
- אי פגיעה בשלום החטופים: החטופים כבר נפגעו פיסית על ידי מחבלי החמאס: ברצח, באלימות מינית, בהתעללות ועינויים. סרטונים רבים שפורסמו בתקשורת כבר מוכיחים זאת. לפיכך אין ספק כי החטופים מצויים בסכנה של פגיעה אמיתית, ואין מדובר רק בשלילה מתמשכת של חירותם כתוצאה מאי- שחרורם. הם מוחזקים בשטח בו מתנהלת לחימה פעילה ומציאות זו מסכנת אף היא את שלומם.
- פשעי מלחמה נוספים
לפי הסרטונים המתעדים את החטיפות, ולפי העדויות של ניצולי הטבח, במהלך החטיפות ולאחריהן ביצע החמאס גם את פשעי המלחמה הבאים:לסקירה של נושא פשעי המלחמה ראו עמיחי כהן "המשפט הפלילי הבינלאומי בתוך: משפט בינלאומי (יעל רונן, עורכת, 2023) 473.
- הריגת חטופים: קיימות ראיות מצולמות לכך שחטופים הוצאו להורג לאחר שנחטפו.
- אלימות כלפי החטופים: קיימות ראיות מצולמות ל - מכות, בעיטות, שריפה.
- פגיעה בכבוד האדם: פגיעות חמורות בכבוד האדם של החטופים לרבות הפגיעה בגופות החטופים לאחר שנחטפו.
- אונס ואלימות מיניתICC Statute article 8(2)(e ) (vi): על פי סרטונים שפורסמו, קיימות עדויות כי נשים שנחטפו עברו אונס ואלימות מינית.
- פשעים נגד האנושות
פשעים נגד האנושות הם הפרות חמורות של זכויות האדם אשר בוצעו כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד האוכלוסייה האזרחית.ICC Statute Article 7(1) יודגש כי פשעים נגד האנושות יכולים להתבצע גם בעת לחימה.
תקיפת החמאס הייתה רחבת היקף. השתתפו בה למעלה מאלפי מחבלים, והיא כוונה כנגד מספר גדול מאוד של אזרחים ישראלים (למעלה מאלף מהם נרצחו). היא הייתה מאורגנת. היא תוכננה מראש, והיא הייתה מכוונת מראש כנגד האוכלוסייה האזרחית כחלק ממדיניות כוללת של החמאס לפגיעה כאוכלוסייה אזרחית, אשר החמאס נוקט בה זה עשורים רבים. מספר ההפרות שבוצעו במסגרת המתקפה היו רבות מאוד. על כן חלה עליה המסגרת המשפטית של פשעים נגד האנושות.ההגדרה של פשעים נגד האנושות על פי אמנת רומא היא כי הם צריכים להתבצע: "... כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוסיה אזרחית.
הפשעים הספציפיים:
העלמות כפויה – Enforced Disappearance
העלמות כפויה מוגדרת באמנת בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) כך:
"Enforced disappearance of persons" means the arrest, detention or abduction of persons by, or with the authorization, support or acquiescence of, a State or a political organization, followed by a refusal to acknowledge that deprivation of freedom or to give information on the fate or whereabouts of those persons, with the intention of removing them from the protection of the law for a prolonged period of time.ICC statute article 7 (2) (i)
[העלמות כפויה משמעה המאסר, המעצר או החטיפה של אנשים על ידי, או באישור, תמיכה או הסכמה של מדינה או של ארגון פוליטי, ובעקבות זאת סירוב להכיר בשלילת החירות האמורה, או סירוב לתת מידע על גורלם או מיקומם של אותם אנשים, מתוך כוונה למנוע מהם את הגנתו של החוק לתקופת זמן ארוכה]
[תרגום שלנו]
החטיפות שבוצעו ב-7 לאוקטובר עונות על הגדרת פשע ההעלמות הכפויה. ארגון חמאס הוא ארגון פוליטי, וניתן להטיל עליו את האחריות לפשע. יש עדויות רבות - לרבות סרטונים שחמאס עצמו העביר - כי חמאס מחזיק תחת שליטתו את החטופים. חמאס מסרב לגלות את מקום המצאם או את מצבם הרפואי. בלא ספק – הוא מתכוון להחזיק אותם תחת ידיו לתקופת זמן ארוכה.
פשעים נלווים
במסגרת החטיפות מתועדות פעולות רחבות היקף נוספות המהוות פשעים נגד האנושות:
עינוייםICC statute article 7(2) (e )
עינויים מוגדרים כגרימה מכוונת של כאב או סבל חמורים, פיסי או נפשי, כלפי אדם שבידי המבצע או בשליטתו. על פי עדויות מצולמות החטופים הוכו, וננקטה כלפיהם אלימות רבה.
רדיפהICC statute article 7(2)(g)
רדיפה היא שלילה חמורה של זכויות אשר נעשית בשל היותו של אדם חלק מקבוצה. החטיפה של ישראלים נעשתה בשל היותם ישראלים, וכחלק ממאבקו של החמאס בישראל. אין כל סיבה אישית לשלילת החירות של החטופים, אלא רק כחלק מקבוצה של אזרחים ישראלים
החמאס מבצע כלפי החטופים גם את הפשע של רדיפה, ולפחות כלפי חלק מהם גם את הפשע של עינויים.
- רצח עם
כאמור לעיל, ההתקפה של החמאס התבצעה כחלק מפשע של רצח עם. פשע של רצח עם כולל ביצוע של פשעים מסוימים של פגיעה המונית, תוך שהכוונה היא להשמיד קבוצה, כולה או חלקה. פינוי של קבוצה משטח גאוגרפי מסוים גם היא כלולה בפשע רצח העם.ICC statute article 6
ככל שההתקפה של החמאס נעשתה מתוך כוונה להביא לכך שבשטח עוטף עזה לא יהיו עוד יהודים ואזרחים ישראלים – בין באמצעות רציחתם או חטיפתם ובין באמצעות הפחדת שאר התושבים – או כשלב ראשון במימוש תוכניתם להשמיד את ישראל הרי שהיסוד הנפשי מתקיים. ממילא – מעשי הרצח ההמוניים שבוצעו כלולים בעבירת רצח העם.
לגבי היסוד העובדתי – הרי שאין צורך דווקא בביצוע רצח לשם ביצוע עבירת רצח העם. העבירה כוללת גם ביצוע של "גרימת נזק גופני או נפשי חמור לחברי הקבוצה". חטיפתם של חברי הקבוצה מהווה גרימה של נזק נפשי חמור. הפגיעות הפיסיות שתוארו לעיל – מהוות פגיעות פיסיות חמורות.
ג. האחריות הפלילית
האחריות הפליליתלהרחבה ראו עמיחי כהן "המשפט הפלילי הבינלאומי" על פשעים בינלאומיים בהיקף שתואר לעיל חלה כמובן על מבצעי הפשעים עצמם. אך האחריות אינה מצטמצמת לפושעים עצמם. היא חלה גם במעגלים רחבים יותר:
המפקדים והאחראים לביצוע הפשעים: כל אחד ואחד מהמפקדים הבכירים של החמאס שהיה שותף לביצוע הפשעים ברמת הפיקוד והתכנון, או אפילו שידע מראש על האפשרות שיבוצעו פשעים, ולא פעל על מנת למנוע זאת – אשם בביצועם. אחריות זו חלה גם על שרשרת הפיקוד הצבאית של החמאס, וגם על ההנהגה "האזרחית" של החמאס שיש לה סמכות ומעורבות כלפי הפעלת הכוח של החמאס.ICC statute article 28
פעילי החמאס: המשפט הפלילי הבינלאומי מטיל אחריות לא רק על מבצעי הפשעים ומפקדיהם, אלא גם על מעגלים רחבים של פעילי החמאס. ראשית, מוטלת אחריות על כל מי שסייע לביצוע הפשעים מתוך מודעות לכך שיתבצעו. שנית, לגבי חלק מהעבירות, מוטלת אחריות רחבה יותר גם על מי שתרמו תרומה משמעותית לפעילות החמאס, מתוך מודעות למהותו כארגון טרור, ואפילו לא היו מודעים לתכנון לביצוע עבירה ספציפית.ICC statute article 25
ד. החובות הכלליות על המדינות
הטלת אחריות פלילית בינלאומית משמעה הטלת חובה על כלל מדינות העולם לעשות ככל שביכולתן על מנת למנוע את ההפרה. על הקהילה הבינלאומית כולה מוטלת החובה למנוע את ההפרה החמורה המתמשכת של המשפט הבינלאומי שבהמשך ההחזקה של החטופים. חובות אלו כוללות את החובה להפעיל לחץ על החמאס, או על כל מדינה או ישות משפטית אחרת שמאפשרת לו לפעול מתחומה, מסייעת לו או פועלת בתאום עמו, ביחס לחטופים החיים. החובה על המדינות היא גם לפעול לאחר מעשה לשם העמדה לדין של כל מי שהיה שותף בביצועו.
ה. החובות לפני השחרור המלא
כל עוד לא שחרר החמאס את החטופים ומבלי לגרוע מאחריותו לחטיפות, חלות עליו שורה של חובות:
דאגה לצרכים חיוניים וטיפול רפואי: החטופים מצויים בשליטתו של החמאס. ממילא, על החמאס החובה לדאוג לשלומם של החטופים ולצרכים החיוניים שלהם, וכן לשמירה על כבודם של החטופים. בייחוד בייחס לנשים וילדים – קיימת חובה מיוחדת לשמור על כבודם.
הפרות חמורות של חובות אלו מהוות פשעים עצמאיים ונפרדים נוספים כלפי המשפט הבינלאומי.
מסירת מידע: אי אספקה של מידע מהווה פגיעה נוספת בחטופים ובבני משפחותיהם. היא גורמת לכך שהחטופים לא יוכלו לקבל את הסיוע הנחוץ להם, והיא גורמת לבני המשפחה סבל נפשי עצום.
סיכום
חטיפתם של מספר גדול מאוד של אזרחים היא אחת התוצאות הנוראות של התקפת החמאס ב-7 באוקטובר. מסגורן של החטיפות במסגרת המשפט הבינלאומי מסייע לתווך לעולם במידה מסוימת את הפגיעות הקשות שנעשו בהתקפה זו. מסגור כזה גם מסייע להגדיר את תחומי האחריות המשפטית של הגורמים השונים בעולם העוסקים בנושא.
במסגרת מסמך זה לא עסקנו במנגנונים הבינלאומיים והישראלים היכולים להטיל את האחריות. נעשה זאת בנפרד, וביחס לכלל הפעולות במסגרת מלחמת חרבות ברזל.