התנהלות ישראל במלחמת "חרבות ברזל" בראי המשפט הבינלאומי: עקרונות, דילמות ומקרי מבחן

מה מבדיל מלחמה בין מדינות ממלחמה של מדינה נגד ארגון טרור? האם ובאיזה היקף ניתן לפגוע במטרות צבאיות המערבות שימוש אזרחי? על מי מוטלת האחריות לפנות אזרחים מאזורי מלחמה? מה היקף ההגנה הניתנת לבתי חולים? כל מה שחשוב לדעת.

Photo by Chaim Goldberg/Flash90

בבוקרו של חג שמחת תורה, יום שבת ה-7 באוקטובר 2023, חדרו מרצועת עזה לישראל למעלה מאלף מחבלים: רובם חברים בארגון החמאס, ומיעוטם בארגון הג'יהאד האסלמי הפלסטיני.אין לנו כל מידע שנוכל לאמת בדבר החלק המדויק של ארגון הג'האד האסלאמי הפלסטיני בתקיפות ובחטיפות. בשל כך – נתייחס כאן רק לחמאס, כאשר ברור כי אם ארגון הג'האד האסלאמי מעורב, יש לקרוא את הדברים כמתייחסים גם אליו. הם חדרו ליישובים וטבחו ביושביהם – נשים, ילדים וזקנים, והשתלטו על כמה בסיסי צה״ל. הם גם הגיעו ל"מסיבת טבע" שהתנהלה סמוך לגבול, ורצחו בדם קר מאות צעירים שהיו במסיבה. מולם עמדו כוחות לא רבים של צה"ל, כיתות כוננות ביישובים, ושוטרים. רק לאחר שעות ארוכות, ואחרי לחימה קשה, השיבו כוחות צה"ל לישראל את השליטה בשטחה הריבוני. בסך הכל כ-1,300 ישראלים וזרים, אזרחים וחיילים, נהרגו באירועי ה-7 באוקטובר.

בנוסף, למעלה מ-240 אזרחים  - רובם ישראלים וביניהם אזרחי מדינות נוספות - נתפסו חיים על ידי המחבלים. חלק מהם נרצחו לאחר שנתפסו חיים.דיווח Washington Post

בתגובה, גייס צה"ל מאות אלפי חיילי מילואים והחל במבצע קרקעי ברצועת עזה. נכון לכתיבת שורות אלה השתלט צה"ל על חלקים ניכרים מצפון רצועת עזה, כולל בעיר עזה. כוחות ניכרים של צה"ל אף פועלים בדרום הרצועה.

מטרת מסמך זה היא להסביר בקצרה את המשפט הבינלאומי החל במסגרת הלחימה בעזה. ההתמקדות במסבירון זה היא בחובות המוטלות על ישראל מכוח דיני הלחימה. במסבירונים אחרים עסקנו בהפרות של המשפט הבינלאומי שביצע החמאס.

נקודת המוצא שלנו היא, כדבריו של הרמטכ"ל הרצי הלוי בסרטון שפורסם תוך כדי המלחמה, כי צה"ל פועל על פי כללי המשפט הבינלאומי.סרטון של הרמטכ"ל בשפה האנגלית מיום 19-10-2023

א. המשפט הבינלאומי ומעמדו בישראל

  1. מהו המשפט הבינלאומי

המשפט הבינלאומי הוא מערכת נורמטיבית המסדירה התנהגות בין מדינות, ארגונים מוכרים במשפט הבינלאומי, ולעיתים גם פרטים. המשפט הבינלאומי מבוסס על הסכמת המדינות כפי שמובעת באמנות בינלאומיות, ובמנהגים בינלאומיים המשקפים את הכללים המקובלים על כלל אומות העולם.תמר הוסטובסקי ברנדס "מהות המשפט הבינלאומי" בתוך רונן וסיבל  - משפט בינלאומי (מהדורה רביעית 2023) 37.

המשפט הבינלאומי שונה ממערכת המשפט המדינתית במובן זה שאין לו מערכת חקיקה פורמלית, מערכת שיפוט מוסדרת ומערכת אכיפה ממוסדת. מערכת החקיקה של המשפט הבינלאומי מבוססת על הסכמת המדינות, ועל מוסדות (דוגמת מועצת הביטחון של האו"ם) הפועלים מכוח הסכמה זו. במשפט הבינלאומי שורה של מוסדות שיפוט בינלאומיים (דוגמת בית הדין הבינלאומי הפלילי) הפועלים ברמת יעילות משתנה. ומערכת האכיפה של המשפט הבינלאומי תלויה במידה רבה בהסכמת המדינות להפעיל אותה (דוגמת הסנקציות המוטלות כיום על רוסיה).

ועם זאת, כמעט כל מדינות העולם מקבלות את העמדה כי הן מחויבות לפעול לפי המשפט הבינלאומי, בין כעניין עקרוני, ובין כעניין של אינטרס, על מנת לזכות בתמיכת המדינות האחרות. בפועל, ברוב עצום של המקרים מדינות מקיימות את המשפט הבינלאומי. גם כאשר מדינות מפרות את כללי המשפט הבינלאומי, הן מנסות "לתרץ" זאת במסגרת כללי המשפט הבינלאומי (למשל – כל התקפה על מדינה אחרת מוסברת כ"הגנה עצמית").

  2. מחויבות מדינת ישראל למשפט הבינלאומי

כללי המשפט הבינלאומי מחייבים את מדינת ישראל כלפי מדינות העולם כולו. חלק מכללי המשפט הבינלאומי נקלטו אל משפטה של מדינת ישראל בחלק מחוקיה באופן מפורש. כללי המשפט הבינלאומי הנחשבים ל"מנהג" בינלאומי, דהיינו כאלו המקובלים על כלל מדינות העולם, מהווים חלק מהדין המיושם על ידי בתי המשפט בישראל. החקיקה בישראל גם מפורשת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי.תומר ברודי "היחס בין המשפט הבינלאומי למשפט המדינתי" בתוך רונן וסיבל  - משפט בינלאומי (מהדורה רביעית, 2023) 59.

האירועים האחרונים ברצועת עזה רצופים בסוגיות שיש להן ביטוי במשפט הבינלאומי. כפי שכבר כתבנו בעבר, התקפת הטרור של החמאס בשביעי באוקטובר כללה פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, וככל הנראה מהווה גם פשע של השמדת עם. החטיפות לרצועת עזה מהוות גם הן פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה. גם ירי הטילים המתמשך המכוון לאזרחים מראשית המלחמה מהווה פשע מלחמה. מסבירון זה ממוקד בהערכת פעולתה של ישראל על פי המשפט הבינלאומי, מבלי להפחית, כמובן, מעוצמת הפשעים הנעשית על ידי החמאס.

ב. המשפט הבינלאומי בעת מלחמה

בעת לחימה רלוונטיים שני ענפים מרכזיים של המשפט הבינלאומי. האחד הוא "דיני השימוש בכוח" – ענף משפטי העוסק בזכותה של מדינה לצאת למלחמה. השני הוא "דיני הלחימה" העוסק בכללים החלים בעת לחימה. יודגש, כי שתי מערכות הדינים האמורות אינן תלויות זו בזו. כלומר: דיני הלחימה חלים על הצדדים ללחימה בלי קשר לשאלה אם עצם היציאה למלחמה הייתה מוצדקת.

  1. דיני השימוש בכוח

אחת ההתפתחויות החשובות ביותר במישור המשפט הבינלאומי במאה השנים האחרונות היא התפתחות של הגבלות על השימוש בכוח. באופן עקרוני, אימץ המשפט הבינלאומי מאז הקמת ארגון האומות המאוחדות איסור מוחלט על פתיחה במלחמה, המעוגן בסעיף 2(4) למגילת האומות המאוחדות.

לסעיף זה שני חריגים. החריג האחד הוא פעולה בהוראת או באישור מועצת הביטחון על פי סעיף 42 למגילת האו"ם. החריג השני הוא סעיף 51 למגילת האו"ם, הקובע כי:

"אין בדבר מדברי המגילה הזאת כדי לפגום בזכותו הטבעית של חבר האומות המאוחדות להגנה עצמית, אם בכוחות עצמו ואם בכוחות משותפים, מפני התקפה מזויינת שתבוא עליו, כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון הבינלאומיים"

יש הסבורים כי סעיף זה אינו רלוונטי לתגובה למתקפות של ארגונים שאינם מדינות כמו החמאס. אך עמדת ישראל, ומדינות רבות בעולם, היא שהסעיף רלוונטי גם למלחמות בארגונים שאינם מדינות.רפאל בן-ארי "דיני שימוש בכוח" בתוך רונן וסיבל-  משפט בינלאומי (מהדורה רביעית, 2023) 341, 347.

על פי הפרשנות המקובלת, השימוש בזכות ההגנה העצמית של המדינה מוגבל בשני תנאים וכוללת שני תנאים המגבילים את השימוש בה, והרלוונטיים גם לשימוש בסעיף 51: נחיצות ומידתיות. משמעות הנחיצות ברורה – השימוש בכוח צריך להיות נחוץ, ולא ניתן למנוע את ההתקפה באמצעים אחרים, דוגמת מחאות דיפלומטיות, או שימוש בסנקציות כלכליות. משמעות התנאי של מידתיות היא כי התגובה להתקפה חמושה צריכה להיות במסגרת האמצעים הדרושים להדיפת ההתקפה ולא מעבר לכך. במילים אחרות – פעולת ההגנה העצמית צריכה להיות ביחס להיקף ההתקפה הראשונית, למטרתה ולעוצמתה.ארנה בן-נפתלי ויובל שני "המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום" (2006) 91.

לאחרונה נשמעים קולות בעולם לפיהם המידתיות צריכה להימדד לפי הפגיעה הכוללת באזרחים. לפי גישה זו, פגיעה מופרזת כוללת באזרחים במהלך הלחימה כולה (להבדיל ממבצע מסוים) יכולה להפוך את השימוש בזכות ההגנה העצמית לבלתי מידתית.

לעמדה זו אין בסיס במשפט הבינלאומי הנוהג, על פיו השאלה היא מידת ההצדקה לשימוש בכוח, ולא מידת הפגיעה באזרחים.Amichai Cohen & Yuval Shany "International Law "Made in Israel" v. International Law "Made for Israel" Articles of War November 22, 2023. אך גם אם נניח שיש מגבלה כזו, נראה שההתקפה של ישראל מוצדקת.

על-פי עמדת ישראל קיים סכסוך מזוין בינה לבין החמאס עוד משנת 2007, ולכל הפחות משנת 2009, וישראל פועלת בהגנה עצמית מאז. אפילו אם נבחן את המצב רק מאז ה-7 באוקטובר, הרי שלישראל עומדת זכות ההגנה העצמית. בבחינת המידתיות של זכות ההגנה העצמית יש לקחת בחשבון את הפעילות הצבאית של החמאס נגד ישראל מאז 2007, את התקפת הטרור, את ירי הטילים הממשיך על ישראל מאז. יתר-על-כן, יש לקחת בחשבון אף את זכותה של ישראל להסיר את האיום התמידי שחמאס מהווה על ישראל, במיוחד לאור ההצהרות המפורשות של נציגיו לפיהם הם מתכוונים להמשיך ולהתקיף את ישראל.

ממילא, גם אם יש מגבלה על השימוש בזכות ההגנה העצמית, הרי שבמקרה של החמאס והמלחמה בישראל לישראל זכות נרחבת מאוד להגנה עצמית, לאור האיומים של החמאס ולאור יכולתו המוכחת להוציא את איומיו אל הפועל.

  2. המשפט הבינלאומי שחל בעת עימות מזוין – המשפט הבינלאומי ההומניטרי

אחד מהענפים הוותיקים ביותר של המשפט הבינלאומי הוא זה של דיני העימות המזוין או "דיני הלחימה".באופן כללי ראו: "משפט בינלאומי הומניטרי" בתוך ארנה בן-נפתלי ויובל שני המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום (2006) עמ' 115; הילי מודריק אבן-חן "דיני מלחמה" בתוך רונן וסיבל – משפט בינלאומי (מהדורה רביעית, 2023) 367. דינים אלו חלים על שני הצדדים לעימות משעה שהמלחמה החלה, בלי קשר לשאלה מי החל בלחימה, והאם השימוש בכוח בהגנה עצמית היה מוצדק. כבר במאה ה-17 היו במשפט הבינלאומי כללים מנהגיים מבוססים בדבר הדינים החלים בעת הלחימה, כמו למשל – דגל לבן כסימן לכניעה, מעמד "שבוי המלחמה" או איסור הריגה של פצועים.

ענף זה של המשפט הבינלאומי התפתח בשני צירים: הציר האחד עסק בשיטות הלחימה המותרות, ואיסור על כלי נשק מסוימים. למשל: האיסור על הרעלת בארות או איסור השימוש בנשק כימי. הציר האחר עסק בהגנה על קבוצות הזקוקות להגנה מיוחדת בעת לחימה  - פצועים, שבויי מלחמה ואזרחים. לאורך העשורים האחרונים אוחדו שני ענפים אלו למערכת אחת של כללים המעוגנים בשורה של אמנות בינלאומיות. כשם כולל אנו משתמשים לחלופין בכינויים: דיני העימות המזוין, דיני הלחימה, או משפט בינלאומי הומניטרי.

קיימים שורה של מוסדות בעולם – ארגונים בינלאומיים שהוקמו על ידי מדינות, בתי דין בינלאומיים וארגונים לא ממשלתיים דוגמת הוועד הבינלאומי של הצלב האדום,  אשר תפקידם ליישם את הדין הבינלאומי בהקשר של מלחמה ולאכוף אותו.

כמה הסברים ניתנו לאורך השנים לשאלה מדוע הסכימו המדינות לאמץ את דיני הלחימה, ולהגביל בכך את יכולתן לפעול בעת מלחמה.לסיכום ההסברים באופן כללי ראו Amichai Cohen & David Zlotogorski, Proportionality in International Humanitarian Law (2021) 11-22

ההסבר האחד הוא המוסרי – גם בעת לחימה מדינה מגבילה את עצמה, ואינה מפעילה את מלוא הכוח שהיא יכולה, אלא שומרת על אמות מידה מוסריות. לכן קיימים איסורים על שימוש בכוח שאינו נחוץ לשם מלחמה (כמו למשל אונס נשים, או ביזה); שימוש באמצעים שגורמים לסבל מיותר (כמו הריגת פצועים או שבויי מלחמה); או פגיעה באזרחים שלא השתתפו בלחימה.

ההסבר השני הוא ההסבר המקצועי – חיילים המפרים את דיני הלחימה אינם חיילים מקצועיים. חייל מקצועי אינו מבזבז תחמושת על אזרחי האויב. הוא לא עוסק בביזה ובאונס. הוא מפעיל שיקול דעת לפני שימוש בנשק.

ההסבר השלישי הוא ההסבר הפוליטי – לפי גישה זו, דיני הלחימה הם כלי שבאמצעותו מדינות מסמנות לבעלות בריתן על הערכים המשותפים להן. מדינות מערביות לא יתמכו בלחימה שאינה עומדת בכללי המשפט הבינלאומי. להסבר הפוליטי גם היבט פנימי: באמצעות דינים אלו יכולים אזרחי המדינה לפקח על ההתנהגות של צבאם.

    2.1. תחולת "דיני הלחימה"

במקורם, דיני הלחימה חלו במלחמות בין מדינות, בעיקר מדינות באירופה. אלא שבעשרות השנים האחרונות, חלק ניכר מהעימותים המזויינים בעולם הוא למעשה מלחמות שבין מדינות לבין ארגונים חמושים שאינם מוגדרים כמדינה.

דיני הלחימה כוללים גם התייחסות לעימותים אלו. כעקרון, בכל הנוגע להגנה על אזרחים, כללי משפט בינלאומי חלים בכל סוגי הסכסוכים. אך זה אינו המצב לגבי כללים הנוהגים למעמד המשתתפים בלחימה, לקיחת שבויי מלחמה, חלק מהאיסורים על שימוש בכלי נשק – כללים אלה חלים בסכסוך בין שתי מדינות.

תחולת המשפט הבינלאומי גם בסכסוך של מדינה מול ארגון מחייב הבהרה חשובה: בסכסוכים בין מדינות יש בסיס לצפות שמדינות יכבדו את דיני הלחימה, אף שהדבר אינו מתקיים בפועל בכל המלחמות. לעומת זאת, בסכסוך של מדינה מול ארגון, כמו הטליבאן, החמאס, או הנמרים הטמיליים, אף שדיני הלחימה חלים כלפי כל הצדדים לסכסוך, הארגון שאינו מדינה לרוב אינו מכבד כלל את דיני הלחימה. כאן הכלל הוא שהמדינה מחויבת לדיני הלחימה - גם אם הארגון אינו מכבד אותם. הדבר נובע מההסברים לדיני הלחימה, שהובאו לעיל, שאינם מבוססים דווקא על עקרון ההדדיות.לתפיסה אחרת ראו Yitzhak Benbaji & Daniel Statman, War by Agreement: A Contractarian Ethics of War (2019).

    2.2. הכללים המהותיים

דיני הלחימה הם דינים מתירים במהותם. הם לא עוסקים במה שמותר למדינה לעשות, אלא במה שאסור לה. בעת לחימה מותר למדינה לעשות דברים שאסור לה לעשותם במצב שאינו מלחמה. במלחמה מותר לצבאות להרוג, להפציץ, לתפוס חיילים של היריב ולכלוא אותם, להשתלט על שטחים שאינם בריבונות המדינה ושמהם פועל הצבא היריב ועוד. מעשים אלו מותרים בחסות המלחמה. המשפט הבינלאומי של דיני הלחימה מגביל את התנהגות המדינות במידה מסוימת, אבל גם במסגרתו עדיין יש למדינה היקף רחב יחסית של שיקול דעת כיצד להפעיל את כוחותיה הצבאיים, היקף נרחב במידה משמעותית מזה המוקנה למדינה בעת שלום.

להלן נעסוק בכמה דינים בסיסיים של לחימה, תוך התמקדות בכללים המגנים על האוכלוסייה האזרחית שאינה מעורבת:

      2.2.1. בחירת המטרות

עיקרון בסיסי ביותר בדיני הלחימה הוא עיקרון ההבחנה. בלשונו של סעיף 48 לפרוטוקול הראשון הנוסף לאמנות ג'נבה (הנחשב למייצג את המנהג הבינלאומי):

על מנת להבטיח את כיבודם של האוכלוסייה האזרחית ושל אובייקטים אזרחיים ואת ההגנה עליהם, הצדדים לסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות,  ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק נגד מטרות צבאיות.Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflict, June 8, 1977 1125 UNTS 3 (AP-I),

מטרת סעיף זה (שכותרתו "כלל היסוד") היא לקבוע כי מלחמה צריכה להיות מכוונת כלפי הלוחמים בלבד, ואסור לה שתהיה מכוונת כלפי האזרחים.

כלל יסוד זה מנחה לגבי בחירת המטרות בעת לחימה. כלל זה חל גם לגבי אובייקטים (מטרות נייחות) וגם לגבי בני אדם.

אובייקטים – יש לכוון את ההתקפות כלפי מטרות צבאיות. כל מטרה אשר יש לה שימוש צבאי, ואפילו אם יש בה שימוש מעורב צבאי ואזרחי, היא מטרה לגיטימית (בכפוף לעיקרון המידתיות שידון להלן). בשל כך, למשל, מותר לתקוף מבנים בעלי שימוש אזרחי אשר ארגון החמאס הפך אותם למחסני נשק, בכפוף לכך כי קיימות ראיות כי אכן כך נעשה. באותה מידה מותר לתקוף מקום פולחן (כגון מסגד, או בית חולים, גן ילדים) אם קיימות הוכחות כי במבנה נעשה שימוש צבאי, וכי השמדתו תביא ליתרון צבאי מובהק לכוח התוקף.

עם זאת - אין להשמיד מטרות על מנת להפחיד את האוכלוסייה האזרחית. אין לירות במבנים בהם לא מתבצעת פעילות צבאית, ואין לתקוף בתים בהם מתגוררות משפחות של טרוריסטים (כאשר הטרוריסטים אינם נמצאים באותה העת בבית) - רק על מנת להפחידם.

מטרות אנושיות – באופן עקרוני, התקפות צריכות להיות מכוונות כלפי לוחמים בלבד, ולא כלפי אוכלוסייה אזרחית. ההגדרה המשפטית של לוחמים היא כי הם יהיו אלה השייכים לצד הנוטל חלק בסכסוך בינלאומי (כלומר – למדינה), כי יבדילו עצמם מהאזרחים באמצעות סימן היכר, וכי יכבדו את דיני הלחימה.

ברור למדי כי פעילי החמאס אינם עונים על אף אחד מתנאים אלו, וממילא אינם לוחמים. אבל-  אין זה סביר להעניק להם הגנה כאילו היו אזרחים לכל דבר,  כיוון שהם משתתפים באופן פעיל בלחימה.

העמדה המקובלת במשפט הבינלאומי כיום היא כי פעילי טרור יכולים להיחשב, בתנאים מסוימים, כ"אזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה" וממילא כאלה שאין להם הגנה. מוסכם על הכל שאין צורך להוכיח כי פעיל הטרור עוסק בפעילות טרור קונקרטית בנקודת הזמן הספציפית בה תוקפים אותו. לפי דעות מסוימות, יש להראות כי הוא עוסק בפעילות זו באופן שוטף ומתמשך, על מנת להעמידו כמטרה לגיטימית בכל עת. לדעת אחרים, וישראל ביניהם, המבחן הוא מבחן "מקל" יותר – די להראות שהאזרח חבר פעיל בארגון טרור על מנת להפוך אותו למטרה לגיטימית, בלי קשר לפונקציה המדויקת שבה הוא משמש באותו ארגון.

      2.2.2. מידתיות

התמונה הופכת למסובך יותר כאשר אנו מוסיפים למגבלות על בחירת המטרות את עיקרון המידתיות: עיקרון זה עוסק במקרה שבו הצבא התוקף עומד בפני מטרה צבאית לגיטימית (אובייקט צבאי או לוחם) אך ברור כי בעת ההתקפה קיים סיכוי סביר (או אולי אף ודאות) שאזרחים ייפגעו. הכלל במשפט הבינלאומי קובע כי אסור לבצע את ההתקפה אם ניתן לצפות כי הנזק הנלווה למטרות אזרחיות הוא מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי.AP-I Article 1(5)(b)

סעיף זה מהווה כר נרחב לדיונים בשנים האחרונות, במסגרת בין מדינות לארגונים שאינם מדינות. ארגוני טרור מנצלים את העובדה שצבאות מערביים מנסים להמעיט בפגיעה באזרחים (לעיתים קרובות משיקולים תקשורתיים וציבוריים, ולאו דווקא משפטיים). על כן הם פועלים דווקא מתוך האוכלוסייה האזרחית, תוך שהם משתמשים באוכלוסייה האזרחית כמגינים אנושיים.

שימוש נרחב זה באזרחים על ידי ארגוני הטרור "חשף" במידה מסוימת את חוסר הבהירות של עיקרון המידתיות. ראשית, הסעיף משתמש במונח עמום: הפגיעה הצפויה באזרחים צריכה להיות מופרזת ביחס ליתרון הצבאי שיושג. לא ברור מה היא פגיעה מופרזת. מתי הפגיעה באזרחים היא מופרזת ביחס ליתרון הצבאי?

שנית, כיצד אפשר להשוות את היתרון הצבאי המושג לפגיעה באזרחים? למשל: כאשר המטרה היא טרוריסט, וצפוי שכאשר פוגעים בו, ייהרגו אזרחים המצויים בסביבתו. כיצד מודדים את היתרון הצבאי הקונקרטי מול הפגיעה באזרחים? היתרון הצבאי הברור הוא עצם הריגת הטרוריסט, אך לא ברור כיצד אפשר לשקלל את הסיכון מפעולת הטרור שאותו טרוריסט מתכנן לבצע בעתיד, ואת מידת הפגיעה האפשרית באזרחים ישראלים.

התשובות לשאלות אלו אינן קלות או פשוטות בשום מצב, ובמיוחד כאשר ארגון טרור הכין עצמו לעימות תוך התמקמות בתוך אוכלוסייה אזרחית. מחד, פרשנות מחמירה מאוד של הכלל הדורש "מידתיות" במקרים אלו תגרום לכך כי כמעט כל פעולה צבאית תהפוך להיות בלתי אפשרית, אם כל מטרה צבאית מוגנת על ידי אזרחים אשר התנדבו או הוכרחו לשמש לה מגן אנושי. מאידך, פרשנות מקלה מאוד של הכלל יכולה לגרום לנזק עצום לאוכלוסייה האזרחית.

ברור כי צבאות מערביים, ובתוכם צה"ל, התקדמו בשנים האחרונות בצורה ניכרת בשמירה על עיקרון המידתיות. כלי הנשק המודרניים מאפשרים דיוק ניכר בפגיעה במטרות. המודיעין החזותי ואמצעי ראיה מתקדמים מאפשרים זיהוי ווידוא של מספר האנשים המצויים בקרבת מטרות בזמן קרוב ביותר לתקיפה. נהלים ונורמות שהוטמעו בצבאות אלו מבטיחים מידה גבוהה של מודעות מפקדים לפגיעה הנלווית, ופעמים רבות גם בחירה להימנע ממנה.

יתר על כן, אין לטעות ולקבוע כי הרג אזרחים כשלעצמו מעיד על הפרה של עיקרון המידתיות. עקרון המידתיות אינו מבטיח העדר פגיעה באזרחים. העיקרון מתיר לצבא התוקף לפגוע באופן אגבי באזרחים של האויב בעת לחימה, אם אלו היו בקרבה למטרה צבאית לגיטימית או בתוכה. בוודאי שאין לומר שאם מדינה פגעה באזרחי האויב במסגרת הלחימה המותרת על ידי הכללים המשפטיים, והצליחה להגן על אזרחיה שלה - היא בהכרח הפרה את עיקרון המידתיות. מטרתו של עיקרון המידתיות היא להפחית את הפגיעה באזרחים, ולא להגיע לשוויון בפגיעה באזרחים בין שני הצדדים. הצבא התוקף מחויב לשקול את מידת הפגיעה באזרחים, לנסות לצמצם אותה למינימום, ובמקרים מסוימים אף לוותר על התקיפה אם הפגיעה הצפויה באזרחים היא בלתי מידתית. עיקרון המידתיות אינו מבטיח, ואין עיקרון משפטי שיכול להבטיח, מלחמה ללא פגיעה באזרחים.

עיקרון המידתיות, אם כן, הוא עיקרון מנחה ולא נוסחה מתמטית מדויקת. מפקדים צריכים לקחת בחשבון כל העת את מידת הפגיעה באזרחים, ולשאול את עצמם האם ניתן לבצע את הפעולה עם פגיעה מופחתת, והאם הפגיעה הצפויה באזרחים מוצדקת. סיכון חיי אזרחים, גם של הצד השני, אמור להפוך להיות שיקול מרכזי בהכרעות של מפקדים. את הבחינה של שאלת המידתיות לא ניתן לעשות מראש באמצעות נוסחאות קבועות. ההכרעה בדבר שאלת מידתיות התקיפה יכולה להתקבל רק בעת מעשה על בסיס הנתונים הקונקרטיים שהיו קיימים בעת קבלת ההחלטה. ממילא עולה כי השאלה הקריטית בעת קבלת ההחלטה היא המידע המצוי בידי המפקד. העובדה שמידע רב יכול להיות מושג באמצעים הטכנולוגיים המודרניים, מטילה על הצבא הלוחם את החובה להשיג מידע זה ולעשות בו שימוש על מנת להפחית את הפגיעה באזרחים.להרחבה ראו Cohen & Zlotogorski לעיל בהערה 10.

עיקרון המידתיות וההגנה על חיי חיילים

עיקרון המידתיות אינו רלוונטי רק להתקפות מן האוויר, או מרחוק. עיקרון זה רלוונטי גם לקרבות בטווח קרוב, בעיקר לקרבות בשטח בנוי כאשר סביב מצויה אוכלוסייה אזרחית. מפקדים עלולים להיתקל במצב שבו עליהם לבחור – מבצעית - בין סיכון חיי החיילים לבין סיכון חיי האזרחים.

התשובה המקובלת במשפט הבינלאומי לשאלה זו טמונה גם היא בעיקרון המידתיות. שמירה על חיים של חייל היא אינטרס צבאי לגיטימי של כל צבא, גם של הצבא הישראלי. ישראל רשאית להעדיף את האינטרס הזה, כל עוד הוא לא עתיד להביא לפגיעה מופרזת בחיים של אזרחים פלסטיניים בלתי מעורבים.

      2.2.3. אזהרות לפני התקפה ופינוי אזרחים

על הצבא התוקף חלה חובה לתת התרעה לפני ההתקפה, ככל שהנסיבות הצבאיות מאפשרות זאת.AP-I Article 57 (2) (c)

התרעה, או אזהרה יכולה להינתן בכל שיטה המוכחת כיעילה. בהיסטוריה של המלחמות ניתנו התרעות באמצעות שידורי רדיו, כרוזים או אף טיסה נמוכה שאפשרה למותקפים זמן מספיק על מנת להתפנות מהאזור המותקף. ישראל נוהגת במקרים מסוימים לירות ירי מזהיר לפני השמדת מטרה צבאית, על מנת לאפשר לאזרחים להתרחק ממנה.

בהקשר לאזהרות אלו ראוי להעיר מספר הערות, המתייחסות למלחמה בחמאס:

• ראשית, החובה המרכזית לפינוי האוכלוסייה הפלסטינית מאזור הקרבות מוטלת על החמאס. העובדה שהחמאס נמנע מלעשות זאת, ופעמים רבות אף פועל על מנת להכריח אוכלוסייה אזרחית להישאר באזור הקרבות, עשויה להוות כשלעצמה פשע מלחמה.
• שנית, העובדה שניתנה התרעה מראש לאזור מסוים אינה מתירה לצבא התוקף לקבוע כי משעה שניתנה אזהרה התוקף פטור מהתחשבות באוכלוסייה האזרחית. אסור לקבוע כי תושבים שנותרו באזור לגביו ניתנה התרעה יעילה , מאבדים את ההגנה המוקנית להם מכוח היותם אזרחים, בין אם הם נשארו מרצון, בין אם אינם יכולים להתפנות מחמת מחלה או זקנה, וכמובן אם הוכרחו להישאר על ידי החמאס.
• לבסוף, חובת האזהרה לא חלה באותם מקרים אשר בהן "הנסיבות אינן מתירות זאת". סייג זה יועד בעיקר על מנת להגן על יכולתה של מדינה להפתיע את כוחות האויב ולנקוט סוג פעולה שבה האזהרה בלתי אפשרית.
  
  

 

ג. סוגיות קונקרטיות בעת הלחימה

  1. פינוי העיר עזה

ישראל פעלה על פי חובתה, והזהירה את תושבי עזה שעליהם להתפנות מבתיהם, שכן היא עומדת לתקוף בעיר. פינוי זמני של תושבים באמצעות אזהרתם נחשב כחוקי, בכפוף לכך שיש צורך צבאי דוחק. למעשה, פינוי של תושבים הוא לרוב תוצאה הגיונית של מתן אזהרה אפקטיבית, אשר בעקבותיה התושבים מבקשים לעזוב את אזור הקרבות. אלא שלא כל הזזה של תושבים היא חוקית. מבחינה היסטורית, פינוי של תושבים אזרחיים מאזורי קרבות הפך פעמים רבות לאסון הומניטרי, והביא לגירושם הקבוע מבתיהם. לפיכך כולל המשפט הבינלאומי כמה תנאים לביצועו של פינוי.

התנאים המשפטיים לביצוע פינוי של אוכלוסייה במצב לחימה:

על מנת להבטיח כי הפינוי לא ייחשב לגירוש כפוי (forced displacement) של התושבים אלא אכן לפינוי, על ישראל היה לעמוד בחובות הבאים:

• הפינוי הוא זמני לעת הלחימה ונועד להגן על התושבים מפני המלחמה. אין כל כוונה להזיז את התושבים באופן קבוע.
• מסומנים מסדרונות הומניטריים מוגדרים שדרכם מתאפשרת התנועה אל האזורים המוגנים, וניתן זמן מספיק על מנת להגיע אליהם.
• הפינוי נעשה למקומות שבהן יש הבטחה כי התושבים יהיו מוגנים מפני התקפה.
• במקומות שאליהם מתפנים התושבים קיים סיוע הומניטרי בסיסי: מזון ומי שתיה, חשמל, תנאי היגיינה נאותים, וציוד רפואי בסיסי.

כלפי ישראל הובעה ביקורת רבה בראשית המלחמה על הפינוי, במיוחד לגבי השאלה אם ניתן זמן מספיק להגיע אל האזורים המוגנים, ולגבי המסדרונות ההומניטריים. אך נראה שעם פתיחת הלחימה אכן עמדה ישראל בחובותיה.Amichai Cohen "A Moment of Truth: International Humanitarian Law and the Gaza War" Articles of War (Oct. 23, 2023)

  2. פינוי בתי החולים ובייחוד בית החולים א-שיפא

מתוקף עיקרון ההבחנה המתואר לעיל, לחולים ולפצועים ניתנת הגנה במהלך מלחמה (בין אם אזרחים או חיילים); והגנה זו טומנת בחובה הגנה על צוותים רפואיים ומוסדות רפואיים כגון אמבולנסים ובתי חולים. הגנה ייחודית זו, אשר חלה על בתי חולים, משמעותה כי אסור לצבא לתקוף בית חולים בשטח האויב. ואולם, הגנה זו ניתנת רק כל עוד בית החולים או האמבולנס לא מבצע מחוץ למטרתו ההומניטרית, פעולה המניבה יתרון צבאי לאויב.ICRC Customary International Humanitarian Law Study, Rule 28 כך, למשל, תוסר ההגנה במצבים בהם בית חולים מהווה מקום לאחסון נשקים; בסיס ממנו מוצאות לפועל מתקפות; או מקום מחסה לחיילים כשירים. כאשר מוסד רפואי איבד את הגנתו, משום ששימש לביצוע פעולה צבאית המעניקה יתרון לאויב – יש להתריע בפני מוסד זה על כך שאיבד את הגנתו, על מנת לתת הזדמנות לפצועים ולכוחות הרפואיים להתפנות בבטחה. רק לאחר מתן אזהרה, ניתן יהיה לתקוף בית חולים, וגם אז תוך פעולה אקטיבית לשמירה על שלומם של הפצועים והחולים. כמובן שלצד האיסור על תקיפת מוסדות רפואיים, ישנו איסור מוחלט על שימוש במוסדות רפואיים לצורך הגנה על כוחות צבאיים מפני תקיפה.

האירועים בבית החולים 'א-שיפא' - אשר לאירועים במוסדות הרפואיים ברצועת עזה במהלך מלחמת "חרבות ברזל", ובבית חולים א-שיפא בפרט, המדובר במוסד אשר זכה להגנה במהלך הלחימה עד אשר התגבשו הראיות כי בית החולים משמש כבסיס צבאי ממנו מוצאות לפועל תקיפות נגד ישראל; מאוחסן בו נשק רב; ואף אולי מוחזקים בו חטופים ישראליים. בהתאם למידע זה, הכריזה ישראל כי בית החולים א-שיפא לא יזכה עוד להגנה כבית חולים, ונתנה מספר אזהרות והוראות לפינוי בית החולים בטרם תקיפה. מגורמים פלסטיניים בבית החולים נמסר כי פינוי מלא אינו אפשרי, נוכח מצבם הרפואי של חלק מן המטופלים. אף לאחר מתן אזהרות אלה, ישראל פעלה בשיטות לוחמה ממוקדות, בסמיכות לבית החולים, ואז בבית החולים עצמו – תוך ניסיון לספק מענה לחולים ולפצועים ולצוות הרפואי אשר נותר בבית החולים.

במהלך התקיפה סביב ובתוך מתחם בית החולים, נשמעו גם התרעות רבות מגורמים בבית החולים כי לבית החולים חסר ציוד רפואי בסיסי ואספקת חשמל, באופן המסכן את חיי המטופלים. בהתאם להתרעות אלה, פרסם דובר צה"ל כי ישראל העבירה 300 ליטרים של סולר לבית החולים, אך כי חמאס מונע את איסוף הדלק. בהמשך לכך, יזם צה"ל מאמץ הומניטרי מתואם להעברת אינקובטורים וציוד רפואי נוסף לבית החולים, באמצעות כוחות צה"ל במקום. סיכומו של עניין, הלוחמה בבית החולים שיפא מהווה דוגמה לפעילות בהתאם להוראות הדין הבינלאומי – הן בבחינת שלבי הסרת ההגנה מבית החולים, והפעולות האקטיביות שבוצעו לצורך שמירה על האוכלוסייה הפגיעה בבית החולים במהלך הלחימה.

  3. אספקה הומניטרית לרצועת עזה

אספקת ציוד בסיסי – עוד יוער, כי על-פי סעיף 24 לאמנת ג'נבה הרביעית (אשר תחולתה ביחס לרצועת עזה מצויה במחלוקת, לפי העמדה הישראלית), על המדינות הלוקחות חלק בלחימה להתיר מעבר חופשי של ציוד רפואי, מזון וציוד המיועד לילדים ולנשים הרות. על המדינות לאפשר מעבר של ציוד זה, כל עוד אין חשש מבוסס כי הציוד יוסט מיעדו או כי יתרון צבאי משמעותי עלול להיווצר לאויב באמצעות שימוש או החלפה של ציוד זה.

בנוסף לחובה להתיר מעבר חופשי של טובין, ישנו איסור מוחלט על הרעבת האוכלוסייה האזרחית כשיטת לחימה. כלל זה, המעוגן בפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה, נחשב כחלק מן הדין המנהגי,ICRC Customary International Humanitarian Law Study, Rule 53 וחל כל עוד ציוד המזון הבסיסי לא מיועד להגיע לכוחות הצבאיים של האויב או להניב להם יתרון צבאי. יובהר, כי האיסור על הרעבה אינו כולל איסור על הטלת מצור, כל עוד מטרת המצור להשיג יעד צבאי מול כוחות האויב ולא הרעבת האוכלוסייה האזרחית. כך למשל, מתן אפשרות לפינוי לאוכלוסייה האזרחית משמעה כי אין מטרה להרעיב את האוכלוסייה. מצורים, אשר כאמור, אינם אסורים על-פי הדין הבינלאומי, הינם מושא ביקורת בינלאומית וציבורית רבה כאשר בפועל אלה עלולים לגרום לפגיעה משמעותית באוכלוסייה האזרחית.

סיכום

פעולותיה של ישראל במסגרת המלחמה כפופות לכללים של המשפט הבינלאומי העוסקים בדיני הלחימה. מטרת מאמר קצר זה הייתה לפרוש כמה מהסוגיות העקרוניות עימם מתמודדת ישראל בשעה שהיא עוסקת במבצע זה.

חשוב לזכור כי ההקפדה של ישראל על שמירת הדין הבינלאומי בעת מבצע צבאי נעשית מכמה טעמים. ראשית, ישראל מחויבת לשמירה על הדין. חלק מכוחה של הדמוקרטיה הוא בכך שאף במצבים קשים היא מצליחה להתמודד מול אויביה תוך שמירה על החוק והמוסר. זהו מקור חוסנה והלגיטימציה שלה. העובדה שניתן לעשות, ואף נעשה, שימוש לרעה במשפט הבינלאומי אין משמעה שכל שימוש במשפט הבינלאומי הוא מעוות וכמובן אינו מצדיק התעלמות מכלליו.

שנית, דווקא בעת לחימה, זקוקה מדינת ישראל לתמיכה בינלאומית. ברור לכולם כי מדינות מסוימות לא יתמכו בישראל בשום מקרה. אחרות אולי יתמכו בישראל בכל מקרה. אך חלק ממדינות העולם, ואלו דווקא מדינות החשובות למדיניותה של ישראל, קובעות את עמדתן על פי תפיסתן את הלגיטימציה של פעילות ישראל, הקשורה קשר עמוק למידת העמידה שלה בכללי המשפט הבינלאומי.