תדירות פסילת הוראות חוק על ידי בית המשפט העליון
אחד הטיעונים שתומכי פסקת ההתגברות משמיעים כדי לבסס את הצורך בה, הוא האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בפסילת חוקים, בין היתר בהשוואה לבתי משפט אחרים בעולם. לטענה זו אין בסיס.
Shutterstock
כהונתה של הכנסת ה-20 (בשנים 2019-2015) התאפיינה, בין היתר, בניסיונות לחוקק את פסקת ההתגברות, כלומר הוראה חוקית שנועדה לאפשר לכנסת לגבור על החלטות בית המשפט במקרים של פסילת חוק. הצעת חוק ממשלתית הכוללת את פסקת ההתגברות אף אושרה בוועדת השרים לחקיקה, אך לא קודמה בשל חוסר הסכמה בקואליציה על חקיקתה. לאחר מערכת הבחירות האחרונה (2022), מסתמן שנושא חוזר ועומד על סדר היום הפוליטי.
אחד הטיעונים שתומכי פסקת ההתגברות משמיעים כדי לבסס את הצורך בה, הוא האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בפסילת חוקים, בין היתר בהשוואה לבתי משפט אחרים בעולם.לדוגמה: אברהם דיסקין, "מבול פסילות החוקים מייתר את הכנסת" ישראל היום (15.4.2018), https://www.israelhayom.co.il/opinion/549309 כפי שנראה בסקירה זו (אשר מהווה גרסה עדכנית של סקירה קודמת שלנוגיא לוריא ויובל שני "תדירות פסילת הוראות חוק על ידי בית המשפט העליון" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (23.6.2020).), אין בסיס לטענה זו. בית המשפט העליון אינו מרבה לפסול חוקים. ניתן להסיק נתון זה מהשוואה לבתי משפט עליונים אחרים בעולם. מעבר לכך, ישנן אינדיקציות לכך שבשנים האחרונות בית המשפט אף נעשה זהיר יותר בפסילת חוקים.לדיון נרחב יותר בסוגיית הדיאלוג החוקתי בין בית המשפט לבין הרשויות המבצעת והמחוקקת, ראו סוזי נבות "הדיאלוג החוקתי: דו-שיח בכלים מוסדיים" משפטים על אתר יב 99 (תשע"ט).
ישנם טיעונים מהותיים רבים מדוע אין מקום לפסקת התגברות בהתחשב במבנה החוקתי של מדינת ישראל, וזאת לאור תפקידם של חוקי יסוד להגן על המיעוט מפני עריצות הרוב.ראו: עמיחי כהן, פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת בית המשפט (2018). מטרתה של סקירה זו אינה לעסוק בכך. גם לא נעסוק בשאלת האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון הנטען בהקשרים אחרים, כגון התערבות בהחלטות של משרדי ממשלה או שרים. אנחנו נתמקד בסקירה בזו בהפרכה של טיעון אחד של תומכי פסקת ההתגברות – האקטיביזם של בית המשפט העליון בפסילת חוקים של הכנסת.
מאז חוקי היסוד של שנת 1992, אשר ביססו את סמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית מהותית, ומאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי המאוחד שהכיר בכך בשנת 1995, בית המשפט פסל הוראות חוק ב-22 מקרים.עמיר פוקס, "כמה חוקים נפסלו עד היום על ידי בג"ץ?" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (9.6.2020). כלומר, מאז שנת 1995 ועד נובמבר 2022 מדובר על פסילת הוראות חוקים בתדירות של כ-0.8 פסילות בשנה (22 פסילות ב-28 שנים).
מספר פסקי הדין של בית המשפט העליון שפסלו הוראות חוק
תדירות פסילת הוראות חוק על ידי בית המשפט העליון
האם התדירות של פסילת הוראות חוק המתוארת בתרשימים מס' 1 ומס' 2 גבוהה או נמוכה? התשובה לשאלה זו תלויה באמת המידה שמשתמשים בה. לכאורה, לאורך זמן, נראה שהתדירות עולה. אך למעשה, אם ננתח את התדירות הזו בהשוואה למספר העתירות בשנה המוגשות לבית המשפט העליון לשם פסילת חוקים, נראה ששיעור קבלת העתירות בשנה דווקא אינו עולה ואף ירד מעט יחסית לשנים 2009-2005. הירידה הזו נובעת מכך שמספר העתירות המבקשות לפסול חוקים עלתה בחדות, מ-10 עתירות בשנה עד שנת 2010 (בשנים 2009-2005) לכ-20 עתירות בשנה בין השנים 2010-2017. בסקירה זו, אנו עושים שימוש במונח "עתירה" כדי להתייחס למעשה ל"הליך", וזאת משום שאנו סופרים כעתירה אחת מספר עתירות נפרדות שבית המשפט העליון בחן בהליך אחד. מספר העתירות הוא גבוה ממספר ההליכים.
שיעור העתירות לפסילת חוקים שמתקבלות
מקור: מידע שהושג מהנהלת בתי המשפט בעקבות בקשת חופש מידע.המידע שהתקבל מהנהלת בתי המשפט הוא על עתירות שהוגשו עד שנת 2017. יש לציין עם זאת כי יתכן שמספר קטן מן העתירות שהוגשו לבית המשפט בתקופה זו טרם הוכרעו. במספר העתירות שהתקבלו, כללנו גם את ההליך בבג"ץ 781/15, שהוגש ב-2015, אף שהתקבל ב-2021.
אמת מידה אחרת שניתן לעשות בה שימוש היא השוואה בין מספר פסילות החוקים למספר הממוצע של חוקים שהכנסת מקבלת בשנה. בהנחה שמספר החוקים שמעוררים סוגיות חוקתיות נותר קבוע, הרי שככל שמספר החוקים החדשים עולה, יש להניח כי תהיינה יותר עתירות לפסילת חוקים ויותר פסקי דין שמקבלים את העתירות הללו. בפועל, המספר הממוצע של חוקים שהכנסת מקבלת בשנה עלה מכ-110 חוקים בשנה בתקופה של השנים 2000-1995 לכ-150 חוקים בשנה בשנים 2017-2010. בהקשר הזה, מעניין לציין ששיעור פסקי הדין הפוסלים חוקים עלה מכ-0.5% בתקופה עד שנת 2004, לכ-0.7% בתקופת השנים 2009-2005, נותר יציב מאז עד 2014, ועלה בשנים 2017-2015 לכ-0.96%.הנתונים שלנו בעניין זה מעודכנים עד שנת 2017. במקביל לכך, ניכרת נטייה הולכת ופוחתת של נבחרי ציבור לקבל את עצתם של יועצים משפטיים לתקן או להימנע מלקדם הצעות חוק בעייתיות מבחינה חוקתית. נטייה זו עשויה להיות הסבר לעלייה הקלה באחוז פסקי הדין שפוסלים הוראות חוקים.
שיעור קבלת עתירות לפסילת חוקים ביחס לחקיקה שעברה בכנסת
מקור הנתונים על חקיקה הוא משרד המשפטים, דוח החקיקה (2018).ספרנו את העתירות שהתקבלו ביחס לחקיקה שהתקבלה בשנים אלה (ולא ביחס ליום מתן פסק הדין), ולכן לא כללנו את ההליך בעניין בג"ץ 781/15, שהוגש במקור ב-2015, אך פסק הדין התייחס להסדר חקיקתי שהתקבל בשנת 2018.
לסיכום נקודה זו, בשעה שמספר העתירות לפסילת חוקים עולה, שיעור ההצלחה של עתירות אלה אינו עולה. במלים אחרות, ביחס למספר העתירות, האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט בתחום פסילת החוקים אינו עולה, למרות העלייה במספר העתירות, במספר החוקים ויתכן גם בנטייה להעביר חוקים ״גבוליים״ מבחינה חוקתית. לאמיתו של דבר, יתכן שאפשר להסיק מנתונים אלה שבית המשפט נעשה זהיר יותר בהחלטותיו לפסול הוראות חוק.
כאמור לעיל, נכון לנובמבר 2022, בית המשפט העליון פסל הוראות חוק בתדירות של כ-0.8 פעמים בשנה (22 פעמים ב-28 שנים). אם מתמקדים בתדירות מאז שנת 2008, התדירות היא 1.13 פעמים בשנה.
אמת מידה נוספת להערכת היות התדירות הזו גבוהה או נמוכה היא השוואה בינלאומית, כלומר מהי מידת התדירות שבה בתי משפט עליונים במדינות אחרות פוסלים חוקים. תרשים מס' 5 מפרט את תוצאות ההשוואה של בתי משפט עליונים בחמש מדינות, החולקות עם ישראל את מסורת המשפט המקובל.
השוואה בינלאומית של תדירות הפסילות בשנהמקורות: קנדה (45 פסילות חוקים בשנים 2012-1984) Janet L. Hiebert, The Notwithstanding Clause: Why Non-use Does Not Necessarily Equate with Abiding by Judicial Norms in The Oxford Handbook of the Canadian Constitution 705 (2017) [בקנדה ספרנו רק פסילה של חקיקה פדראלית ולא חקיקה בפרובינציות; יש לציין שבקנדה חלה פסקת התגברות.]; בריטניה (34 הצהרות אי-התאמה בין אוקטובר 2000, כשנכנס לתוקף חוק זכויות האדם, לבין יולי 2021): Ministry of Justice, Responding to Human Rights Judgements (Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s Response to Human Rights Judgements 2020-2021, 2021) [בבריטניה ספרנו הצהרות אי-התאמה של כלל בתי המשפט העליונים שהם בעלי סמכות להצהיר הצהרת אי-התאמה; לא ספרנו הצהרות אי-התאמה שנהפכו בערעור; חשוב להבהיר שמבחינה חוקתית, אין לבתי המשפט בבריטניה סמכות לפסול חוקים, אלא רק להצהיר שחוק אינו תואם את האמנה האירופית לזכויות אדם]; אירלנד (28 הכרזות אי-חוקתיות בשנים 2005-1995): Gerard Hogan, David Kenny and Rachael Walsh, An Anthology of Declarations of Unconstitutionality 54 Irish Jurist 1 (2015) [מרשימה זו, ספרנו רק הצהרות אי-חוקתיות של חוקים, והתעלמנו מתקנות, לקונות וכללי משפט מקובל]; דרום אפריקה (82 פסילות חוקים בשנים 2017-1995): Richard Stacey, The Application of Proportionality in the Case Law of the South African Supreme Court, in Proportionality in Action: Comparative Perspectives on Proportionality Analysis (Mordechai Kremnitzer, Talya Steiner and Andrej Lang, eds., forthcoming book manuscript); ארצות הברית (53 פסילות חוקים בשנים 2016-1995): Acts of Congress Held Unconstitutional in Whole or in Part by the Supreme Court of the United States (GPO, 2016) [בארצות הברית ספרנו רק פסילה של חקיקה פדראלית ולא של חקיקה מדינתית].
בחרנו להשוות את ישראל לבתי משפט עליונים אחרים ממסורת המשפט המקובל. בבחירת התקופות, ניסינו במידת האפשר לבחון תקופות ברות השוואה לנתונים הזמינים על ישראל, אך היינו מוגבלים במידע הזמין שפורסם על ידי בתי המשפט הזרים או שפורסם על ידי ספרות מחקר אמינה.
ההשוואה הבינלאומית של תדירות פסילת הוראות החוק בשנה מראה שבית המשפט העליון בישראל אינו פוסל הוראות חוק בקצב גבוה מזה של בתי משפט עליונים וחוקתיים אחרים. לאמיתו של דבר, תדירות פסילת הוראות החוק הכוללת בישראל מאז שנת 1995 מצביעה על כך שלבית המשפט העליון הישראלי קצב פסילה נמוך משל כל בתי המשפט האחרים שנבדקו. גם אם נתמקד בתקופה המאוחרת יותר בישראל, שבה תדירות פסילת החוקים גבוהה יותר, עדיין תדירות פסילת החוקים של בית המשפט העליון היא נמוכה באופן יחסי.
יש לציין, כי ישנן בעיות מתודולוגיות עם השוואה בינלאומית שכזו. ראשית, תדירות פסילת החוקים תלויה במספר העתירות המוגשות לפסילת חוקים ובמספר החוקים שעוברים בשנה ונחזים להיות בעייתיים. ההשוואה שביצענו אינה מתחשבת בנתונים אלה. יחד עם זאת, באשר למספר העתירות שמוגשות באופן כללי – בית המשפט העליון הישראלי חריג במספר הרב של ההליכים הנשמעים בו: כ-1,500 הליכי בג"ץ בשנה (ועוד כ-7,500 הליכים מסוגים אחרים) לעומת 80 הליכים שבית המשפט העליון בארצות הברית שומע בשנה (ועוד כ-100 שמוכרעים ללא דיון), 100 בבריטניה, פחות מ-100 בקנדה, פחות מ-300 באירלנד, וכ-50 בדרום אפריקה.ראו: הרשות השופטת, דו"ח שנתי לשנת 2021 (2022).
“The Justices’ Caseload”, Website of the U.S. Supreme Court, available at https://www.supremecourt.gov/about/justicecaseload.aspx; The Supreme Court of the U.K, The Supreme Court Annual Report and Accounts 2017-2018 (2018); The Supreme Court of Canada, Statistics Report 2017 (2018), available at https://www.scc-csc.ca/case-dossier/stat/intro-eng.aspx; A. Makuwa, R. Mhiribidi, A. Chagopa, T. Kathi & L. Chamberlain, “Constitutional Court Statistics for the 2016 Term”, 34(1) S. Afr. J. Hum. Rts. 122 (2018); Court Service, Annual Report 2017 92 (2018) (הצהרות אי-חוקתיות בבריטניה יכולות להינתן גם על ידי בית המשפט הגבוה ובית המשפט לערעורים, ששומעים יותר תיקים).גם היקף החקיקה בישראל רב מכמעט כל המדינות שנבחנו, חוץ מאשר ארצות הברית (בה בחנו חקיקה פדראלית בלבד; כמו גם פסילת חוקים פדראליים בלבד). לאור העובדה כי ניתן להניח קיומו של מתאם בין מספר החוקים שהועברו בכל שנה למספר החוקים הנפסלים בכל שנה, המספר הקטן של החוקים שנפסלו בישראל בולט עוד יותר לאור ריבוי החקיקה שעברה.
מספר ממוצע של חוקים שמתקבלים בשנהמקורות: ישראל: משרד המשפטים, דוח החקיקה (2018); אירלנד ובריטניה: גדעון רהט, שלומית ברנע, עופר קניג וחן פרידברג, תיקון שיטת הממשל בישראל 569 (2013); קנדה: Justice Laws Website, available at https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/AnnualStatutes; דרום אפריקה: “Acts” Website, available at https://web.archive.org/web/20110622083403/http://www.info.gov.za/view/DynamicAction?pageid=544; ארצות הברית: United States Statutes at Large (2000-2010)
בעיה מתודולוגית נוספת במחקר ההשוואתי היא ההבדלים בסמכות הביקורת השיפוטית על חקיקה. בבריטניה, לדוגמא, בית המשפט אינו פוסל חקיקה אלא מכריז על אי-התאמה, והפרלמנט מתקן בדרך כלל את החוקים.ראו: Ministry of Justice, Responding to Human Rights Judgements, in Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s Response to Human Rights Judgements 2020-2021 (2021) בקנדה נקבעה בחוקה "פסקת התגברות", אך נעשה בה שימוש מוגבל ברמה התת-פדרלית.
הבעיות המתודולוגיות האלה מקשות על מסקנות גורפות "חזקות". יחד עם זאת, תרשים מס' 5 מצביע על כך שאין כל בסיס לטענה ההפוכה – קרי, שבית המשפט העליון בישראל פוסל חוקים בתדירות רבה בהשוואה בינלאומית או שהוא אקטיביסט במיוחד בפסילת חוקים, כפי שנטען על ידי תומכי פסקת ההתגברות. אדרבה, משתמע מהנתונים שבית המשפט העליון זהיר בפסילת חוקים.
סקירה קצרה זו מפריכה את אחת הטענות שנעשה בהן שימוש כדי להצדיק את חקיקה פסקת ההתגברות בישראל. הטענה שמועלית על ידי תומכי פסקת ההתגברות, היא שבית המשפט העליון אקטיביסט בפסילת חוקים. מהנתונים הבינלאומיים ומהנתונים הקיימים לאורך ציר הזמן בישראל מצטייר שבית המשפט העליון אינו פוסל חוקים רבים יחסית לבתי משפט בעולם שנבדקו, ותדירות פסילת החוקים אינה מתגברת, כפי שנטען לעתים, כאשר מתחשבים במספר העתירות בשנה שמוגשות לפסילת חוקים. על רקע זה, קשה מאד לבסס את ההצדקה לפסקת התגברות – שקיימת במעט מאד מדינות אחרות בעולם – כתגובה לאקטיביזם שיפוטי בו בית המשפט העליון נוהג כביכול.
סקירה זו מבוססת על מאמר ארוך יותר באנגלית:
Guy Lurie and Yuval Shany, Invalidations of Laws in Israel in a Comparative Perspective 49 Israel Yearbook on Human Rights 261 (2019)