פעילות בית המשפט הפלילי הבינלאומי בראי מלחמת "חרבות ברזל": הליכי החקירה, סמכויות השיפוט ואופן קבלת ההחלטות
בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג נדונה כעת תביעת דרום אפריקה נגד ישראל, ובאותה עיר ממוקם גם בית הדין הפלילי הבינלאומי, שאף בו נדונות שאלות הנוגעות לסכסוך הישראלי-פלסטיני. מי רשאי לפנות לבית הדין בבקשה לפתוח בהליך נגד מדינה? כיצד הוא נוהג במקרים הנוגעים לסכסוך ובפרט לאירועי מלחמת "חרבות ברזל"? כל מה שחשוב לדעת.
A view of the ICC premises | UN Photo/Rick Bajornas
מהו המשפט הבינלאומי?
כפי שפורט במסבירון הנוגע לדיני הלחימה במלחמת חרבות ברזל, המשפט הבינלאומי הוא מערכת נורמטיבית המסדירה התנהגות בין מדינות, ארגונים מוכרים במשפט הבינלאומי, ולעיתים גם פרטים. המשפט הבינלאומי מבוסס על הסכמת המדינות כפי שמובעת באמנות בינלאומיות, ובמנהגים בינלאומיים המשקפים את הכללים המקובלים על כלל אומות העולם. בדרך כלל, מקובל לומר שלמשפט הבינלאומי אין מערכת חקיקה ואכיפה פורמליות וממוסדות. אולם לפחות בתחום אחד חלה התקדמות ניכרת במשפט הבינלאומי בעשורים האחרונים: בתחום המשפט הפלילי הבינלאומי – אותו תחום של המשפט הבינלאומי העוסק בהטלה של אחריות אישית על אנשים, המבצעים הפרות חמורות במיוחד של המשפט הבינלאומי.
בסקירה זו נסביר מהו המשפט הפלילי הבינלאומי, ונתאר את תפקידו של מוסד מרכזי, העוסק באכיפתו – בית הדין הפלילי הבינלאומי. נעסוק בקצרה גם בהפעלת הסמכות האוניברסלית על ידי המדינות.
משפט פלילי בינלאומי
באופן מסורתי, המשפט הבינלאומי עוסק במדינות, ומטיל על המדינות את האחריות להפרת הדין הבינלאומי שבוצעו על ידי נציגיהן. המשפט הפלילי הבינלאומי מהווה תחום ייחודי: בנוגע להפרות חמורות במיוחד של המשפט הבינלאומי נקבע כי ניתן להעמיד לדין יחידים בגין פעולות שבוצעו על ידם והמהוות הפרה של הדין הבינלאומי. מקובל כי קבוצת הפשעים החמורים הבינלאומיים כוללת ארבע קטגוריות:
- רצח עם – הריגה או גרימת נזק מנטלי או פיזי חמור במטרה להשמיד את כל, או חלק, מקבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית. פעולות אלה יכולות לכלול העברה כפויה של ילדי הקבוצה לקבוצה אחרת; או הפעלת אמצעים למניעת לידות בתוך הקבוצה.
- תוקפנות – תכנון, יוזמה או ביצוע של פעולה של תוקפנות על-ידי אדם בעמדה להחיל שליטה או להנחות את הפעילות המדינית או הצבאית של מדינה. פעולת תוקפנות צריכה להתאפיין בחומרה ובהיקף רחב ולהוות הפרה של מגילת האו"ם.
- פשעי מלחמה – הפרות חמורות של המשפט הבינלאומי במהלך סכסוך מזוין בין-מדינתי או בין ארגונים בלתי-מדינתיים. זאת, בייחוד כאשר הפשעים נעשים כחלק מתוכנית או ממדיניות רחבת היקף בלחימה. פשעים אלה כוללים: הרג מכוון של אזרחים או אנשים שאינם משתתפים בלחימה; ביזה; גיוס ילדים ללחימה; תקיפת יעדים מוגנים; אי-כיבוד של מעמד שבויי מלחמה; ביצוע פשעי מין ועוד.
- פשעים נגד האנושות – הפרות חמורות, רחבות היקף ושיטתיות של זכויות האדם שמבוצעות בהתאם למדיניות ארגונית או מדינית, גם שלא בזמן המלחמה: רצח, אונס, רדיפת מיעוטים, עינויים, העלמות כפויה, אפרטהייד, כליאה, גירוש או שיעבוד.
מוסדות השיפוט של המשפט הפלילי הבינלאומי: בית הדין הפלילי הבינלאומי
כאמור, השימוש במשפט הפלילי הבינלאומי מיועד לדיון בפשעים החמורים ביותר בלבד. לשם דיון בפשעים אלו, הוקם אף בית דין מיוחד – בית הדין הפלילי הבינלאומי היושב בהאג (International Criminal Court -ICC) הוקם בשנת 2002, לאחר כניסתה לתוקף של אמנת רומא – אשר מהווה ספר החוקים לפיו בית הדין שופט. המדינות אשר חתומות על אמנת רומא מהוות 'מדינות חברות' בבית הדין. ישראל אינה חברה בבית הדין, אך כפי שנראה בהמשך, שאלת סמכותו של בית הדין ביחס לחקירת הפרות של הדין הבינלאומי בסכסוך הישראלי-פלסטיני סבוכה ושנויה במחלוקת.
מערכת בית הדין הפלילי הבינלאומי היא אגד של מוסדות:
- התובע של בית הדין - האחראי על החקירות וההעמדה לדין. מאז 2021 מכהן בתפקיד הבריטי כרים קאן (Karim Khan).
- שופטי בית הדין נבחרים על ידי המדינות החברות ומחולקים לכמה ערכאות:
- ערכאת קדם המשפט – הבוחנת את השאלות המקדמיות ומוציאה צווי מעצר.
- ערכאת השיפוט – השופטת את הנאשמים.
- ערכאת הערעור – בפניה מובאים ערעורים של החלטות ערכאת השיפוט.
הפתיחה בהליך
ההליך הפלילי בבית הדין הפלילי הבינלאומי מופעל באמצעות אחת מהאפשרויות הבאות:
- פנייה לבית הדין על-ידי מדינה חברה;
- פנייה של מועצת הביטחון של האו"ם לבית הדין;
- יוזמה של התובע הראשי של בית הדין.
כמובן שקורבנות עבירות יכולים להגיש פנייה לבית הדין עם מידע לגבי פשעים לכאורה שבוצעו, אך כאמור פתיחת ההליך נעשית באחת מהדרכים שפורטו. אם אכן נפתח הליך פלילי, יכולים הקורבנות גם להשתתף בהליך, בין כעדים או באמצעות הגשת הצהרות או העברת מידע אחר לבית הדין.
הבדיקה המקדמית
לאחר הפעלת ההליך מתבצעת על ידי משרד התובע של בית הדין בדיקה מקדמית שמטרתה לקבוע האם לבית סמכות לדון בתביעה. בהקשר זה נבדקים כמה תנאים מקדמיים לפתיחת הליך:
(1) סמכות השיפוט: לבית הדין סמכות שיפוט בהתקיים כל אלו:
"סמכות בזמן" - הפשעים בוצעו לאחר הכניסה לתוקף של אמנת רומא (יולי 2002)
"סמכות גאוגרפית" -לבית הדין סמכות שיפוט אם הפשעים בוצעו על-ידי, כלפי, או על שטחה של מדינה חברה (או אזרחיה), או שמועצת הביטחון של ארגון האו"ם העניקה לבית הדין סמכות שיפוט, או שהמדינה המפרה מעניקה לבית הדין סמכות נקודתית לדון בעניינה.
(2) ראיות לכאורה לקיומן של עבירות
באופן כללי בית הדין מתחיל את חקירתו בבחינת "מצב" או "אירוע" שהתרחש, בו בוצעו לכאורה פשעים שבסמכות בית הדין. למשל: המרד באוגנדה, או מלחמת האזרחים בלוב. לאחר שבית הדין מוצא שיש לו סמכות לדון ב"מצב", הוא עובר לחקור חשדות כנגד נאשמים ספציפיים.
התובע רשאי, אך אינו חייב, לפנות לערכאת קדם המשפט על מנת שזו תכריע בשאלות הסמכות והראיות עוד לפני הפתיחה הפורמלית בחקירה.
קדם המשפט
ניהול החקירה מצוי באחריות התובע, ובסיום החקירה נפתח שלב קדם המשפט. בשלב קדם-המשפט מאושרות ההאשמות נגד הנאשמים בגין הפשעים עצמם שבוצעו כחלק מן ה"מצב" שנחקר וזאת בכפוף לכך שהחקירה עומדת בעקרונות: המשלימות והחומרה.
- משלימות: חוקת בית הדין קובעת כי סמכות בית הדין תופעל רק אם המדינה בעלת הזיקה הקרובה יותר (דהיינו: שבה בוצעו הפשעים, או שאזרחיה ביצעו את הפשעים) לא הפעילה את סמכותה. אין די בקיומם של הליכים במדינה. בית הדין יבחן האם ההליכים הם כנים וראויים, ושהמדינה אכן יכולה ומעוניינת לחקור את הפשעים.
- חומרה: בית הדין יעסוק רק בפשעים החמורים ביותר, ולא בכל הפרה של הדין הפלילי הבינלאומי. חומרת הפשעים נגזרת מהיקפם (למשל: כמה אנשים מתו?) ומחומרת הפשעים בהם קיימים החשדות.
ערכאת קדם המשפט של בית הדין הפלילי הבינלאומי בוחנת את התקיימות כל התנאים. לאחר שאישרה כי אכן כל התנאים המקדימים התקיימו, היא רשאית לאשר לתובע להגיש כתב אישום להוציא צווי מעצר ועוד.
נאשמים שהוצא כנגדם צו מעצר צפויים למעצר בכל אחת מהמדינות החברות בחוקת רומא. עם מעצרם הם מובאים לבית הדין, ושם נפתח משפטם.
חקירות בבית הדין הפלילי הבינלאומי
בית הדין מנהל 10 חקירות ביחס למצבים שונים בעולם, ועוד כ-11 בדיקות מקדמיות. עד כה נדונו בפני בית הדין הפלילי 31 תיקים, בכמה מהם יותר מנאשם אחד.
21 נאשמים הובאו בפני בית הדין. 7 מהם נפטרו במהלך משפטם. 10 הורשעו ו-4 זוכו.
במילים אחרות: בית הדין מכוון את מאמציו לשיפוט מספר קטן מאוד של יחידים, ובעיקר להשפיע על מדינות להפעיל את סמכות שיפוטן בעצמן ולהרתיע אותן מביצוע פשעים כנגד המשפט הבינלאומי.
הסכסוך הישראלי-פלסטיני בבית הדין הפלילי הבינלאומי עד למלחמת "חרבות ברזל"
בחמישה בפברואר 2021 קבעה ערכאת קדם המשפט של בית הדין הפלילי הבינלאומי בדעת רוב כי לתובע של בית הדין נתונה הסמכות לחקור את החשדות בדבר הפרות של חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי בשטחים שמעבר לקו הירוק (יהודה, שומרון, עזה, מזרח ירושלים).
בסקירה שפורסמה בשנת 2021 במכון הישראלי לדמוקרטיה הרחבנו בדבר ההיסטוריה של היחסים בין בית הדין וישראל, ושל החלטת בית הדין. נוכל, לפיכך לסקור את הדברים בקצרה.
בשנת 2015, הצטרפה הרשות הפלסטינית כ"מדינה חברה" באמנת רומא, לאחר שהוכרה כמדינה משקיפה על-ידי העצרת הכללית של האו"ם. עם הצטרפותה לאמנת רומא, הגישה פנייה לבית הדין בעניין המצב ברשות הפלסטינית, בטענה להפרות לכאוריות של אמנת רומא שביצעה ישראל החל מחודש יוני 2014. בחודש מאי 2015 פתחה התובעת הראשית של בית הדין דאז, גב' פאטו בנסודה, בבחינה מקדמית בעניין המצב ברשות הפלסטינית. בחינה זו הסתיימה בחודש דצמבר 2019, אז הכריזה התובעת כי יש לקיים חקירה מלאה בסוגיה. בתוך כך, הוגדרו שלוש סוגיות מרכזיות לבחינה: פשעי מלחמה שבוצעו לכאורה במהלך מבצע "צוק איתן" הן על-ידי כוחות צה"ל והן על-ידי החמאס; פשעי מלחמה שבוצעו לכאורה על-ידי כוחות צה"ל במהלך צעדות השיבה (אירועי הגדר) בשנת 2018; ופשעים לכאוריים שבוצעו על-ידי גורמים מדיניים בישראל בעניין הבנייה בהתנחלויות. בתום החקירה המקדמית, פנתה התובעת לערכאת קדם המשפט בבקשה להכריע האם יש לבית הדין סמכות שיפוט גאוגרפית לגבי עבירות אלו, שכן כאמור ישראל לא הצטרפה לבית הדין הפלילי הבינלאומי, ומעמדה של הרשות הפלסטינית כמדינה אינו ברור.
כאמור, ערכאת קדם המשפט פסקה כי לבית הדין סמכות שיפוט לגבי כל השטחים שמעבר לקו הירוק מכוח הצטרפות "מדינת פלסטין" לאמנה. ההנמקה המרכזית של ערכאת קדם המשפט הייתה כי לרשות הפלסטינית מעמד של "מדינה משקיפה" על פי החלטת העצרת הכללית של האו"ם משנת 2015. ערכאת קדם המשפט סברה כי על פי אמנת רומא כפוף בית הדין להחלטת העצרת הכללית של האו"ם בעניין זה.
החלטת בית הדין שנויה מאוד במחלוקת.
ישראל אמנם לא הגישה התייחסות רשמית לבית הדין, כחלק ממדיניותה של אי-הכרה בסמכות בית הדין כלפיה. יחד עם זאת, בחודש דצמבר 2019, בטרם קבלת עמדת ערכאת קדם המשפט בדבר סמכות בית הדין, פרסם היועץ המשפטי לממשלה חוות דעת מקיפה בנושא היעדר הסמכות של בית הדין הפלילי. בחוות דעתו, הדגיש היועץ המשפטי לממשלה כי בית הדין משולל סמכות שיפוט לדון במצב ברשות הפלסטינית מכיוון שרק מדינה עצמאית וריבונית יכולה להקנות סמכות שיפוט לבית הדין, כאשר הרשות הפלסטינית אינה עומדת בתנאים לקיום מדינה. כמו כן, נטען כי לישראל טענות משפטיות ביחס לשטחים שהוגדרו על-פי בית הדין כשטחי הרשות הפלסטינית, וכי ישראל והרשות הסכימו לפתור מחלוקות אלה במסגרת משא ומתן, לרבות הסכמי אוסלו – כך שבפנייתם לבית הדין, הרשות חורגת מגבולות ההסכמים עם ישראלו מבקשת מבית הדין להכריע בסוגיות פוליטיות. לעמדה זו של ישראל לפיה אין לבית הדין סמכות לדון בעניין הרשות הפלסטינית הצטרפו רבים, לרבות מדינות חברות בבית הדין, כמו גרמניה.
על כל פנים, בהחלטת ערכאת קדם המשפט נקבע עוד כי החלטתו אינה סופית, וכי במקרים של אישום קונקרטי ניתן יהיה להעלות מחדש את טענת הסמכות. מחד, אם כן, התביעה של בית הדין מנהלת חקירה בענייני הסכסוך הישראלי-פלסטיני. מאידך, סמכות בית הדין לעסוק בנושא אינה מבוררת עד תום.
מלחמת "חרבות ברזל"
כפי שצוין במקום אחר, המתקפה של חמאס מהווה הפרה חמורה ביותר של המשפט הפלילי הבינלאומי. מדובר בעבירות של פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות וייתכן מאוד שאף בפשע של רצח-עם. בפרט, חטיפתם של אזרחים מהווה עבירה חמורה ונמשכת על כללי המשפט הבינלאומי, ומצדיקה תגובה של אכיפה פלילית.
במהלך מלחמת "חרבות ברזל" ביקר התובע כרים קאן בישראל וברשות הפלסטינית. ב-3.12.2023 סיכם התובע את ביקורו בהצהרה מפורטת. התובע הדגיש את נכונותו לפעול בשיתוף פעולה עם ישראל לשם ההעמדה לדין של מחבלי החמאס שביצעו את הפשעים בעוטף עזה בשבעה באוקטובר. התובע אף הדגיש את מחויבות כל הצדדים להישמע למשפט הבינלאומי, לרבות אספקה של ציוד הומניטרי. התובע גם ציין את קיומו של הייעוץ המשפטי בצה"ל, ואת החובה לחקור תוך חשד – רמז עבה לעיקרון המשלימות של המשפט הבינלאומי הפלילי. נושא נוסף שהעלה התובע הוא האלימות הנטענת של מתנחלים כלפי התושבים הפלסטינים בשטחי יהודה ושומרון. בסיום דבריו הבהיר התובע כי החקירות של בית הדין יתנהלו במהירות וביעילות.
ככל שניתן יהיה להוכיח באמצעות ראיות שאכן נלקחו חטופים ישראליים במהלך מאורגן ומתוכנן של החמאס, ניתן יהיה להעמיד לדין מפקדים אחראיים מטעם החמאס בבית הדין הבינלאומי בהאג. כאמור, הסכמה לשיתוף פעולה של ישראל עם בית הדין, על מנת להעמיד לדין את מנהיגי החמאס בעניין הפשעים הנוגעים לחטופים, ופשעים רבים אחרים שבוצעו במתקפת ה-7.10.2023 ומאז – תהווה שינוי מדיניות מוחלט עבור ישראל ובלתי סביר כי הדבר יקרה.
סמכות שיפוט אוניברסלית
בנוסף להעמדה לדין בבית הדין הפלילי הבינלאומי, קיימת סמכות העמדה לדין במדינות שונות בעולם מכוח "סמכות השיפוט האוניברסלית". סמכות זו מוגדרת כסמכותה של מדינה להעמיד לדין נאשמים בעבירות מסוימות גם כאשר הפשעים התבצעו ללא אחת מהזיקות המסורתיות המקימות את סמכות השיפוט, כלומר: לא בשטחה של המדינה, ולא על ידי אזרחי המדינה או כנגדם. מנגנון זה נועד לפתור מצבים בהם לא ניתן אחרת להעמיד לדין פושעים בגין חוסר יכולת או רצון של המדינה בעלת הזיקה הקרובה ביותר לפשע להעמיד את הנאשמים לדין. המשפט הפלילי הבינלאומי מושפע עמוקות מדוקטרינה זו, ובעיקר מהשאלה בגין אילו עבירות ניתן להעמיד לדין מכוח סמכות שיפוט אוניברסלית – עבירות המצויות בחפיפה מסוימת לאלה המעוגנות באמנת רומא, כמפורט לעיל. השימוש בסמכות שיפוט אוניברסלית כפופה לשלושה תנאים עיקריים: המדובר באחד הפשעים החמורים ביותר המוכרים על-ידי המשפט הבינלאומי; כפיפות לעיקרון המשלימות המפורט לעיל; וכפיפות לכללי החסינות המקובלים במשפט הבינלאומי (לרבות חסינות של ראשי מדינה ושרי חוץ).
השימוש בסמכות השיפוט האוניברסלי קדם לכינון אמנת רומא, ולהקמת בית הדין הפלילי הבינלאומי הקבוע היושב בהאג; כבר מן המאה ה-17, השימוש בסמכות השיפוט אוניברסלית נעשה בעיקר לצורך העמדה לדין בגין פשעי עבדות ושוד ים – פשעים בגינם לא היה סביר לצפות מהמדינה אשר מבצעת את הפשעים, או בעלת זיקה לביצוע הפשעים להעמיד לדין. הסמכות האוניברסלית חוזקה מאוד לאחר מלחמת העולם השנייה, כאשר עיקרון הסמכות האוניברסלית הוטמע במספר אמנות בינלאומיות, אשר חייבו מדינות מצטרפות לחוקק חוקים המפלילים את הפשעים המגולמים באמנה ולהעמיד לדין פושעים ללא קשר ללאומיותם (למשל אמנות ג'נבה, שעניינן דיני מלחמה). פסק הדין הראשון שבו נקבע כי פשע השמדת העם הוא פשע שלגביו ניתן להפעיל סמכות שיפוט אוניברסלית על ידי בתי המשפט של המדינות הוא פסק הדין שניתן בישראל בעניין אייכמן.
בשנות ה-90 הורחב השימוש בסמכות אוניברסלית במדינות שונות. אולם, עם הקמת בית הדין הפלילי הבינלאומי היו שסברו כי תם זמנה של סמכות השיפוט האוניברסלית. אך בשנים האחרונות, לאחר שהתברר כי למעשה מספר התיקים הנדון בבית הדין הפלילי הבינלאומי קטן מאוד, חזרו כמה מדינות להשתמש בכלי זה ולהעמיד לדין על הפרות חמורות במיוחד של המשפט הבינלאומי הפלילי.
בעשור הראשון של המאה ה-21 היה נראה כי התופעה של הגשת תביעות פליליות כנגד אזרחים ישראלים במדינות שונות בעולם הופכת למשמעותית. היו כמה ניסיונות להפעיל את הסמכות האוניברסלית כלפי אנשי צבא לשעבר ופוליטיקאים, בטענה כי אלו אחראים לביצוע פשעי מלחמה במהלך מבצעים שונים של צה"ל בעימות מול הפלסטינים. תלונות אלו נסובות סביב שורה של אירועים, אחד מהם הוא הסיכול של פעיל הטרור צלאח שחאדה, אירוע שבו נהרגו גם 14 אזרחים חפים מפשע – בני משפחתו של שחאדה ושכניו. מקרים אלו מעוררים מפעם לפעם דיון ציבורי בשאלה אם יש חשש אמיתי שקציני צה"ל יועמדו לדין.
ראשית, ראוי לשים לב כי בשום מקרה לא הגיעה תלונה כזו נגד ישראלי לשלב הבירור לגופו של עניין, אלא כולן הופסקו או מצויות בשלב כזה או אחר של הליכים מקדמיים. שנית, ברור לגמרי כי גופי התביעה במדינות אירופה אינם ששים להתמודד עם העמדה לדין של ישראלים, וכמעט בכל המקרים תמכו אלו בהפסקת ההליכים. במקרים מסוימים אף שונה החוק המדינתי, באופן שמגביל את האפשרות להשתמש בסמכות השיפוט האוניברסלית באופן כללי, וממילא מקשה על השימוש בסמכות זו נגד ישראלים. שלישית, וחשוב מכל, התיקים הבעייתיים ביותר כנגד הישראלים היו באותם מקרים שבהם היה ברור שמדינת ישראל אינה מתעתדת לנקוט כל פעולה משפטית, ואפילו לא לפתוח בחקירה פלילית כנגד האחראים לביצוע המעשה. כלומר: החשש להעמדה לדין גבוה במיוחד כאשר מדינת ישראל אינה נוקטת הליכי חקירה כלל, או כאשר החקירות שמקיימת ישראל אינן מעמיקות, ונמשכות תקופות ארוכות.
אין משמעות הדברים כי לעולם לא יועמדו לדין ישראלים בפני בתי משפט מכוח הסמכות האוניברסלית. בהחלט ייתכן כי במועד כלשהו בעתיד אכן יהיה משפט כזה. אלא שהחשיבות המרכזית של סמכות שיפוט האוניברסלית איננה דווקא בהעמדה לדין הספציפית, אלא בהשפעה המצטברת שיש לאיום זה על פעילות הרשויות בישראל. על עוד ישמרו כוחות צה"ל על התנהגות בהתאם למשפט הבינלאומי, וכל עוד גופי החקירה של צה"ל יחקרו חשדות להפרת הדין הבינלאומי, הסיכוי להתערבות בינלאומית כזו נמוך.