צווי מעצר נגד בכירים ישראלים בבית הדין הפלילי הבינלאומי | שאלות ותשובות

באילו נסיבות יוצאים צווי המעצר וכיצד הם נאכפים? כיצד ישפיעו על הבכירים הישראלים שנגדם יוצאו ועל התנהלות ישראל בזירה הצבאית והמשפטית ובזירות נוספות? אילו צעדים תוכל ישראל לנקוט כדי לצמצם את הסיכון להתערבות בית הדין? כל מה שחשוב לדעת.

Photo by Monique Shaw / iStockbyGettyImages

המידע מעודכן נכון ליום 3 במאי 2024, בטרם הודיע תובע בית הדין על החלטתו לבקש צווי מעצר נגד רה"מ נתניהו ושר הביטחון גלנט. על משמעויות החלטה זו ניתן לקרוא כאן.

 

על פי פרסומים בתקשורת, בית-הדין הפלילי הבינלאומי עלול להוציא בתקופה הקרובה צווי מעצר נגד בכירים ישראלים בדרג המדיני והצבאי הבכיר על-רקע המלחמה בין ישראל לחמאס. אם אכן הפרסומים נכונים, ואם לא יצלחו המאמצים המדיניים הקדחתניים הנעשים כדי למנוע את הוצאת הצווים, הלוא שמדובר בהתפתחות חמורה מאוד מבחינת מדינת ישראל.

בחלקו הראשון של מסבירון זה נבהיר בתמצית מהו בית-הדין הפלילי הבינלאומי, מתי יממש את סמכותו ומהו ההליך של הוצאת צווי מעצר. בחלקו השני נסביר על המעורבות של בית-הדין הפלילי הבינלאומי בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, את ההשלכות שעלולות להיות במקרה שיוצאו צווי מעצר נגד בכירים ישראלים, ואת המלצותינו לצעדים שעשויה לנקוט מדינת ישראל כדי לצמצם את הסיכון להוצאת הצווים.

מהו בית-הדין הפלילי הבינלאומי?

בית-הדין הפלילי הבינלאומי (International Criminal Court - ICC), היושב בהאג, החל לפעול בשנת 2002, לאחר כניסתה לתוקף של "חוקת רומא" – אמנה בינלאומית אשר הקימה, בין היתר, מספר מוסדות של חקירה, תביעה וסניגוריה, וערכאות שיפוטיות (ערכאות קדם-משפט, ערכאות משפט וערכאת ערעור), וכן מגדירה שורה של עבירות בינלאומיות מסוג פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, פשע השמדת עם ופשע תוקפנות אשר מצויים בסמכות בית-הדין ומהווה למעשה "ספר החוקים" לפיו בית-הדין חוקר, מגיש כתבי אישום ושופט.

סמכותו של בית-הדין הפלילי הבינלאומי היא לשפוט אנשים, ובכך הוא שונה מבית-הדין הבינלאומי לצדק (International Court of Justice - ICJ) שסמכותו היא לדון בתביעות בין מדינות (דוגמת התביעה הנידונה בימים אלה שהגישה דרום אפריקה נגד מדינת ישראל בטענה להפרת אמנת הג'נוסייד) ולספק חוות דעת משפטיות מייעצות למוסדות האו"ם (דוגמת הבקשה הנידונה בימים אלה של העצרת הכללית של האו"ם לקבלת חוות דעת משפטית ביחס למשמעויות של הנוכחות והפעילות הישראלית באזור יהודה והשומרון מאז 1967).

אילו מדינות חברות בבית-הדין הפלילי הבינלאומי?

עד כה הצטרפו לאמנת רומא 124 מדינות (לרבות "מדינת פלסטין"), מהן 25 ממדינות המערב (וביניהן אוסטרליה, יפן, קנדה, בריטניה, גרמניה, יוון וצרפת), 19 מדינות ממזרח ומרכז אירופה (וביניהן אוקראינה, הונגריה, צ'כיה ופולין), ומדינות רבות מדרום אמריקה, אסיה ואפריקה. רבות מן המדינות שמדינת ישראל מקיימת עמן יחסים מדיניים קרובים הן חברות בבית-הדין.

ארצות הברית לא הצטרפה ל"חוקת רומא", וכך גם רוסיה, סוריה, סין ואיראן. ישראל אינה חברה בבית-הדין, אך כפי שנראה בהמשך, שאלת סמכותו של בית-הדין ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני שנויה במחלוקת, ובראיית בית-הדין יש לו סמכות ביחס לפשעים שבוצעו בשטחים שמעבר ל"קו הירוק".

באילו מקרים יש לבית-הדין סמכות? מתי יממש אותה בפועל?

המדינות החברות בבית-הדין, מעצם חברותן, נתנו הסכמתן לכך שבית-הדין יפעיל את סמכותו לגבי פשעים המתבצעים בשטחן (או על גבי מטוס או כלי שיט הרשומים אצלן), או על-ידי אזרחים שלהן. בנוסף, בית-הדין יקנה סמכות אם מדינה שאינה צד ל"חוקת רומא" העניקה לבית-הדין סמכות אד-הוק לדון בעבירות שבוצעו בשטחה או על-ידי אזרחיה, או אם מועצת הביטחון של האו"ם הסמיכה את בית-הדין לדון בסכסוך מסוים.

הפעלת הסמכות של בית-הדין יכול שתיעשה באחד משלושה מסלולים: אם מדינה חברה בבית-הדין פנתה אל התובע וביקשה שיפעיל את סמכות בית-הדין ביחס ל"מצב" מסוים; אם מועצת הביטחון של האו"ם עשתה זאת; או ביוזמתו של התובע. מעת שהופעלה הסמכות, היא תחול ביחס לכל הפשעים שבסמכות בית-הדין שבוצעו לפי החשד באותו בהקשר, על-ידי מי מן הצדדים המעורבים. 

עם זאת, מכיוון שבית-הדין הוקם כדי לטפל בפשעים החמורים ביותר שיש לקהילה הבינלאומית עניין בהם, ומכיוון שלא נועד להחליף את מערכת המשפט הפלילית של המדינות החברות אלא רק להשלים אותה במקרים המתאימים, "חוקת רומא" קובעת שני תנאים נוספים להפעלת סמכות בית-הדין ("תנאי קבילות") – "משלימות" וחומרה:

• "משלימות" (complementarity): בית-הדין יפעיל את סמכותו רק אם מדינה שלה סמכות על אירוע מסוים (למשל, המדינה שבשטחה בוצעו הפשעים, או שאזרחיה ביצעו אותם) לא הפעילה את סמכותה, או שלא עשתה כן באופן ראוי. כלומר: בית-הדין לא יפעיל את סמכותו לגבי אירועים שביחס אליהם מתנהלת חקירה על-ידי מדינה בעלת סמכות שיפוט, או שחקירה כזו כבר בוצעה. חקירה כזו יכולה להסתיים בממצא שאין עבירה, או בהעמדה לדין ובמשפט, שתוצאתו יהיו זיכוי או הרשעה. עם זאת, בית-הדין יבחן אם הליכי החקירה וההעמדה לדין שבוצעו היו כנים. במסגרת זו יבדוק בית-הדין אם ההליך לא נעשה רק על מנת להגן על החשוד מפני בית-הדין הפלילי הבינלאומי, אם ההליך התבצע ללא עיכוב בלתי-מוצדק, ואם ההליך היה עצמאי, חסר פניות ואפקטיבי.

• חומרה (gravity): בית-הדין יעסוק רק בפשעים החמורים ביותר, ולא בכל אירוע שיש חשד לביצוע עבירה שבסמכות בית-הדין. חומרת הפשעים נגזרת, בין היתר, מהיקפם (למשל: כמה אנשים נהרגו או נפצעו) ומאופי המעשים. כך למשל, ביחס לאירוע משט ה-"מאווי מרמרה" משנת 2010, אשר במהלכו השתלטו כוחות צה"ל על מספר כלי שיט שניסו להפר את המצור הימי על רצועת עזה ואגב כך נגרם מותם של תשעה ונפצעו נוספים, נערכה בדיקה מקדמית על-ידי תובעת בית-הדין באותה עת, והיא החליטה שאומנם יש חשד סביר לכך שבוצעו על-ידי צה"ל פשעי מלחמה, אך שהאירוע אינו חוצה את רף החומרה המצדיק פתיחה בחקירה פלילית.

באופן כללי, התובע מתחיל את חקירתו בבחינת "מצב" שבהקשר שלו בוצעו לכאורה פשעים שבסמכות בית-הדין (למשל: המרד באוגנדה, או מלחמת האזרחים בלוב). לאחר שבית-הדין מוצא שיש לו סמכות לדון ב"מצב", הוא עובר לחקור חשדות ביחס לאירועים פרטניים ונגד חשודים פרטניים.

באילו נסיבות יוציא בית-הדין צווי מעצר? כיצד ניתן לאכוף אותם?

כאשר מתנהלת חקירה פלילית על-ידי תובע בית-הדין, הוא מוסמך להוציא צו מעצר נגד חשוד בהתקיים אחת או יותר מן העילות הבאות: אם הדבר נחוץ לדעתו לשם הבטחת הופעתו של החשוד למשפט, לשם מניעת שיבוש הליכי המשפט, או לשם הפסקת ביצוע העבירה.

הוצאת צו מעצר דורשת אישור של מותב קדם-המשפט – הרכב של שלושה שופטים המלווים את החקירה. בבקשה לצו מעצר, התובע נדרש לפרט מהם החשדות הקיימים נגד האדם שמתבקש מעצרו (כלומר, באילו פשעים הוא חשוד ומה אחריותו לכאורה) ומהן העובדות המבססות חשדות אלה, וכן מדוע מעצרו הכרחי לאור אחת או יותר מעילות המעצר הנ"ל. מותב קדם-המשפט יבחן אם יש בסיס סביר להאמין כי האדם נגדו מבוקש צו המעצר אומנם ביצע פשע שבסמכות בית-הדין, וכן שמעצרו אומנם הכרחי. הליך אישור צו המעצר נעשה במעמד צד אחד, כלומר אין מעמד לאדם נגדו מבקשים להוציא את צו המעצר, ולכן הוא אינו רשאי להציג את עמדתו בפני השופטים. לפי ניסיון העבר, הליך אישור בקשת התובע להוצאת צו מעצר אורך בדרך כלל בין מספר ימים לשבועות ספורים.

צו המעצר יכול להיות גלוי (כפי שנעשה לאחרונה בעניין שני גנרלים רוסים ביחס לפשעים שנטען שביצעו במסגרת מלחמת רוסיה-אוקראינה), ואפשר שיהיה חסוי, כך שרק הגורמים הרלוונטים למעצר החשוד יהיו חשופים לו. במקרים האחרונים שבהם בית-הדין הוציא צווי מעצר, ניתנה על כך הודעה, בנימוק שהפרסום עשוי להרתיע מהמשך ביצוע העבירות. אפשר שהודעה על קיומו של צו מעצר תופץ כ"הודעה אדומה" דרך מערכת אינטרפול, וכן שתועבר על-ידי רשם בית-הדין למדינות רלוונטיות בהן החשוד עשוי להימצא. במקרה שמדובר בצו מעצר חסוי, מדינות אלה מחויבות לשמור על החיסיון. במקרים דחופים, בית-הדין רשאי לבקש ממדינה לעצור באופן ארעי אדם אפילו עוד לפני שהועברה אליה בקשת מעצר רשמית.

המדינות החברות בבית-הדין מחויבות לשתף פעולה עם צו מעצר, לעצור את החשוד אם הוא מגיע לשטחן, ולהסגירו לידי בית-הדין. כך למשל, בנובמבר 2013 רשויות המשטרה בבלגיה, בצרפת, בהולנד וברפובליקה הדמוקרטית של קונגו עצרו בתוך יומיים ארבעה חשודים נגדם הוצאו צווי מעצר חסויים בהקשר של החקירה שהתנהלה ביחס למצב ברפובליקה המרכז-אפריקאית. המדינות החברות בבית-הדין גם עשויות להידרש לסייע באכיפת צו מעצר בדרכים נוספות, כגון דיווח על תנועותיו של חשוד שצו מעצר תלוי ועומד נגדו. החובות הללו קיימות אף אם צו המעצר הוא נגד ראש מדינה מכהן, כמו הצווים שהוצאו נגד עומר אל-בשיר נשיא סודאן לשעבר, או נגד ולדימיר פוטין, נשיא רוסיה. חסינות ראשי מדינה אינה חלה ביחס לעבירות לפי "חוקת רומא". במידה שמדינה חברה אינה ממלאה חובתה ומשתפת פעולה עם צו מעצר, ניתן לקדם נגדה הליך בפני מותב קדם-המשפט (וכאשר מדובר ב"מצב" שהופנה לבית-הדין על-ידי מועצת הביטחון של האו"ם, ניתן להעביר המקרה גם לטיפול של מועצת הביטחון). הליך כאמור התנהל, למשל, נגד ירדן לאחר שנמנעה מלעצור את אל-בשיר כאשר ביקר בממלכה. מותב הערעור קבע כי ירדן אומנם הפרה את מחויבותה לפי "חוקת רומא", אך החליט שהעניין לא יופנה למועצת הביטחון. בפועל, עד כה לא הצליח בית הדין להביא למעצר של ראשי המדינה נגדם הוצאו צווי מעצר.

"חוקת רומא" אינה קובעת אפשרות לערער על צו מעצר שהוצא. עם זאת, לאחר שחשוד שקיים נגדו צו מעצר כבר נעצר, הוא רשאי, בעודו במדינת המעצר, לתקוף בפני מותב קדם-המשפט את ההחלטה להוציא צו מעצר נגדו. מכיוון שאין התיישנות על פשעים לפי "חוקת רומא", אזי גם צווי מעצר שהוצאו על-ידי בית-הדין עשויים להיות תלויים ועומדים למשך שנים רבות, וכן גם לאחר שהחשוד אינו מחזיק עוד בתפקיד שהחזיק בעת שבוצעו העבירות בגינן הוצא צו המעצר נגדו. מותב קדם-המשפט מוסמך לבטל צווי מעצר, אך עד כה הופעלה סמכות זו רק לאחר מותם של חשודים.

מאז החל לפעול בית-הדין, ידוע על למעלה מ-40 צווי מעצר שהוצאו על-ידו. כיום תלויים ועומדים כ-18 צווי מעצר שהוצאו על-ידי בית-הדין ודבר קיומם פורסם בפומבי אשר טרם הוצאו אל הפועל. צווים אלה הוצאו, בין היתר, בהקשר של החקירות הפליליות המתנהלות ביחס ל"מצבים" ברפובליקה הדמוקרטית של קונגו, ברפובליקה המרכז-אפריקאית, באוגנדה, בדרפור/סודאן, בקניה, בלוב, בגיאורגיה ובאוקראינה. לא ידוע אם בנוסף עליהם יש כיום צווי מעצר חסויים שהוצאו על-ידי בית-הדין ודבר קיומם לא פורסם.

למען שלמות התמונה יצוין, כי כחלופה לצו מעצר, בית-הדין מוסמך להוציא "זימון" להופעה בפני בית-הדין של מי שיש יסוד סביר להאמין שהוא חשוד בביצוע פשע שבסמכות בית-הדין, ושהזימון מספק כדי לוודא שהוא יופיע בפני בית-הדין. הוצאת צו זימון דורשת אף היא אישור של מותב קדם-המשפט. בפועל, בית-הדין ממעט באופן יחסי לעשות שימוש בכלי של זימון, מן הסתם מטעמי הערכת האפקטיביות הנמוכה שלו. מאז החל לפעול בית-הדין, הוצאו על-ידו תשעה זימונים.

אם ישראל אינה חברה בבית-הדין הפלילי הבין-לאומי, כיצד בכלל יש לו סמכות לנהל חקירה פלילית ולהוציא צווי מעצר בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני?

ישראל לא הצטרפה ל"חוקת רומא", ולכן לבית-הדין אין סמכות שיפוט לגבי ישראלים, כל עוד אינם חשודים בביצוע עבירות שבסמכות בית-הדין הפלילי בשטחה של מדינה שהיא צד לבית-הדין או שהקנתה לו סמכות אד-הוק, או שאינם אזרחים של מדינה חברה.

ב-5 בפברואר 2021, החליט  מותב קדם-המשפט של בית-הדין הפלילי הבינלאומי בדעת רוב כי לבית-הדין נתונה הסמכות לחקור את החשדות לביצוע עבירות לפי "חוקת רומא" בשטחים שמעבר ל"קו הירוק" (יהודה והשומרון, מזרח ירושלים, רצועת עזה). שופטי הרוב תמכו את החלטתם בהצטרפות "מדינת פלסטין" ל"חוקת רומא", בנימוק כי לצורך ההליך בפני בית-הדין, ניתן לראות ב"פלסטין" מדינה ובשטחים הנ"ל כ"שטחה של פלסטין". זאת, בין היתר, בהסתמך על המעמד של "פלסטין" כ"מדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם" על פי החלטת העצרת הכללית של האו"ם משנת 2012. קודם הצטרפותה ל"חוקת רומא", "מדינת פלסטין" גם העניקה לבית-הדין סמכות אד-הוק רטרואקטיבית לדון בעבירות שבוצעו בשטחה או על-ידי אזרחיה החל ביום 13 ביוני 2014 (מועד תחילת מבצע "שובו אחים" באזור יהודה והשומרון, למחרת אירוע החטיפה והרצח של שלושת הנערים הישראלים בגוש עציון).

ההחלטה הנ"ל של מותב קדם-המשפט שנויה מאוד במחלוקת, כפי שהסברנו בהרחבה במסבירונים קודמים כאן וכאן. שורה של מדינות חברות הביעו את עמדתן במסגרת ההליך כי לבית-הדין אין סמכות שכן "פלסטין" איננה מדינה, ובכללן אוסטרליה, אוסטריה, ברזיל, קנדה, צ'כיה, גרמניה, הונגריה ואוגנדה.  בהחלטת מותב קדם-המשפט עצמה נקבע כי ההכרעה בעניין סמכות בית-הדין אינה סופית, וכי במקרה של הגשת כתב-אישום קונקרטי ניתן יהיה להעלות מחדש את טענת היעדר הסמכות.

בעקבות החלטת מותב קדם-המשפט, ביום 3 במרץ 2021, התובעת הקודמת של בית-הדין הורתה על פתיחה בחקירה ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני ("המצב במדינת פלסטין") ביחס לאירועים שהתרחשו החל ביום 13 ביוני 2014 ביהודה והשומרון, במזרח ירושלים וברצועת עזה. באותה עת מוקדי החקירה היו טענות לפשעים שבוצעו בהקשר של מערכת "צוק איתן" (לרבות תקיפות בלתי-מידתיות), בהקשר של ההתנחלויות ביהודה והשומרון, ובהקשר של האירועים האלימים שהתרחשו בגבול רצועת עזה בשנים 2019-2018. ביחס לפלסטינים, מוקדי החקירה בעת שנפתחה היו תקיפה מכוונת של הארגונים החמושים ברצועת עזה נגד אזרחים ישראלים; שימוש במגנים אנושיים; ענישה בלא משפט; רצח; עינויים; ופגיעה בכבוד האדם. עם זאת, אחת שמתנהלת חקירה בבית-הדין, גם אירועים מאוחרים יותר למועד הפתיחה בחקירה, כגון טענות לפשעים שהתרחשו בהקשר של מלחמת "חרבות ברזל" או בעת האחרונה ביהודה והשומרון, נכנסים תחת סמכות בית-הדין. החקירה חלה ביחס לחשדות לפשעים שבוצעו בשטחים שבסמכות בית-הדין הן על-ידי ישראלים והן על-ידי פעילי חמאס או גורמים אחרים.  

התובע הנוכחי של בית-הדין, כרים קאן (Karim Khan), אזרח בריטי אשר נכנס לתפקידו ביוני 2021, הקצה בראשית דרכו משאבי חקירה מצומצמים יחסית לחקירה של "המצב במדינת פלסטין". עם זאת, לאחר מתקפת ה-7 באוקטובר 2023 ופרוץ המלחמה, הבהיר התובע בהודעה לתקשורת, כי החקירה הפלילית שמתנהל משרדו משתרעת גם ביחס לאירועים שהתרחשו בהקשרים אלה, והוא הפנה משאבים משמעותיים נוספים לניהול חקירה זו. בהצהרה אחרת מסר כי החקירה של "המצב במדינת פלסטין" זוכה לעדיפות גבוהה של משרדו ומקודמת בנחישות. בתוך כך, לאחרונה מונו לטובת ניהול החקירה עורך הדין הבריטי אנדרו קיילי (Andrew Cayley), שהיה בעברו, בין היתר, ראש התביעה הצבאית הבריטית ולפני כן התובע הראשי בבית-הדין הבינלאומי של קמבודיה, ועורכת הדין האמריקנית ברנדה הוליס (Brenda Hollis), אשר עמדה בעבר בראש התביעה בבית הדין הבינלאומי המיוחד לסיירה לאון. בהודעה לתקשורת שפרסם משרד התובע, נמסר כי צוות חקירה ייעודי אוסף ומנתח מידע וראיות ביחס לאירועים רלוונטיים, והזמין את כל מי שברשותו מידע וראיות להעבירם לבית-הדין. התובע עצמו ערך ביקור מצדו המצרי של מעבר רפיח, ובהמשך ביקר בישראל, בהזמנה של משפחות ההרוגים והחטופים (ובהסכמה של מדינת ישראל), וברשות הפלסטינית.

מדוע שהתובע של בית-הדין יבקש להוציא צווי מעצר בשלב הנוכחי של החקירה של "המצב במדינת פלסטין", ולאור העובדה שלישראל מערכת משפט עצמאית ומקצועית?

לפי שפורסם באמצעי התקשורת, קיימת כוונה של תובע בית-הדין להוציא צווי מעצר נגד בכירים ישראלים בדרג המדיני והצבאי בהקשר של המלחמה המתנהלת בין ישראל לחמאס מאז ה-7 באוקטובר 2023. עוד פורסם, כי החשדות ברקע הכוונה להוציא צווי מעצר מתייחסים לעבירות של "הרעבה" של האוכלוסיה האזרחית ברצועת עזה ושל ביצוע "תקיפות בלתי-מידתיות במובהק". עד כה לא ניתן פרסום רשמי כלשהו על-ידי בית-הדין המאפשר לאמת או להפריך מידע זה.

חשוב לציין, כי במספר הצהרות שנתן התובע בחודשים האחרונים, הוא התייחס לא רק למלחמה בין ישראל לחמאס, אלא גם למתחולל באזור יהודה והשומרון. הוא הביע דאגה לנוכח העלייה המשמעותית באירועים של אלימות מתנחלים נגד אזרחים פלסטינים, וציין כי "שום ישראלי החמוש באידיאולוגיה קיצונית ובנשק יכול להרגיש שהוא יכול לפעול מבלי שייתן את הדין על כך". התובע הצהיר כי אירועים אלה נחקרים וכי החקירות בעניין יקבלו תאוצה (ר' כאן, כאן וכאן).

ככל שאומנם קיימת כוונה כאמור ויש ממש במידע שפורסם, ניתן להעלות מספר שאלות ותהיות בעניין זה:

ראשית, אפשר להעריך שהחקירה בהקשר של המלחמה המתנהלת ברצועת עזה ובישראל עודנה בראשיתה. האומנם התובע גורס כי הוא יכול לבסס התקיימות אחת מן העילות שהזכרנו לעיל (הדבר נחוץ לשם הבטחת הופעתו של החשוד למשפט, לשם מניעת שיבוש הליכי המשפט, או לשם הפסקת ביצוע העבירה) כבר בשלב זה של החקירה?

שנית, על-מנת לבסס יסוד סביר לחשד ביחס לעבירות הנ"ל (הרעבה, תקיפות בלתי-מידתיות), נדרשת תשתית עובדתית מבוססת (למשל, ביחס לכוונה של החשודים להרעיב במכוון את האוכלוסייה האזרחית, וביחס לידיעה שלהם שהנזק האגבי הצפוי כתוצאה מתקיפות צה"ל יהיה מופרז באופן מובהק ביחס ליתרון הצבאי הצפוי מן התקיפות). האומנם לרשות התובע התשתית העובדתית הנדרשת? האם ניסה לפעול מול מדינת ישראל כדי לקבל את התשתית העובדתית הדרושה, אשר חלק ניכר ממנה מסווג (למשל, החלטות קבינט המלחמה לסיוע הומניטארי, הנחיות הרמטכ"ל הנוגעות לאופן הפעלת האש, או מידע מודיעיני שעל-בסיסו מבוצעות תקיפות)?

שלישית, מעבר למחלוקת הקיימת סביב לשאלה אם אומנם לבית-הדין יש סמכות שיפוט ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני (כאמור, מחלוקת זו אפשר שתשוב ותעלה במעלה ההליך המשפטי), קיימת גם מחלוקת באשר לסיווג של הסכסוך הישראלי-פלסטיני בהתאם לדיני המלחמה, וכתוצאה מכך גם באשר לעבירות הרלוונטיות בהקשר של המלחמה בין ישראל לחמאס: האם מדובר בעימות מזוין בינלאומי (הוא הסיווג המקובל לעימות מזוין שהצדדים לו הם מדינות), או שמא מדובר בעימות מזוין שאינו בינלאומי (הוא הסיווג המקובל לעימות מזוין שאחד או יותר מן הצדדים לו אינו מדינה)? העבירות של "הרעבה" ו"תקיפות בלתי-מידתיות במובהק" שב"חוקת רומא" חלות רק בהקשר של עימות מזוין בינלאומי. כך שמדובר במשוכה משפטית נוספת עליה יצטרך לגבור התובע.

רביעית, האם לגישת התובע לא עומדת לישראל טענת ה"משלימות"? טענת ההגנה המסורתית של ישראל בהתמודדות עם הניסיונות לקדם במישור הבינלאומי או במדינות אחרות הליכים פליליים נגד ישראלים בדרג המדיני והצבאי היא כי לישראל מערכת משפט עצמאית, מקצועית ואפקטיבית, אשר חוקרת בעצמה חשדות להפרה של דיני הלחימה, ובמקרים המתאימים גם מעמידה לדין ושופטת את האחראים. על-כן, בהתאם לעקרון המשלימות, אין כל סיבה שבית-הדין הפלילי הבינלאומי יתערב.

מאז פרצה המלחמה, התייחס תובע בית-הדין במספר הזדמנויות למערכת המשפט הצבאית (ר' כאן וכאן). בתוך כך, הוא ציין כי צה"ל צבא מקצועי ומיומן, שפעילותו המבצעית נתמכת בייעוץ משפטי שנועד להבטיח עמידה בדיני המלחמה, למשל בהקשר של תקיפת מטרות, ושאין מקום לאי-הבנות ביחס לחובותיו המשפטיות או ביחס ליכולתו לתת דין וחשבון על פעולותיו במלחמה. עוד ציין, כי טענות מהימנות בדבר ביצוע פשעים, צריכות להיבדק ולהיחקר באופן עצמאי וללא שיהוי.

ככל שתובע בית-הדין אומנם מתכוון להוציא צווי מעצר נגד בכירים ישראלים, אפשר שהדבר מעיד על כך שהוא רואה פערים בטענת המשלימות של ישראל. למשל, בעבר נטען נגד ישראל כי חשדות נגד בכירים, או חשדות ביחס לעצם החוקיות של מדיניות הפעלת הכוח של צה"ל (להבדיל מחשדות המתייחסים לאירועים פרטניים), ככלל אינם נחקרים.

כמו כן, ייתכן שהתובע חולק על החוקיות של היבטים מסוימים של מדיניות ישראל ביחס ללחימה ברצועת עזה, כך שבעוד שהיבטים אלה והמעשים הנובעים מהם בהגדרה לא ייחקרו בישראל שכן אינם מעוררים חשד להפרה של דיני הלחימה לפי תפיסת ישראל, בראיית התובע הם מעוררים חשד לביצוע עבירה שבמסכות בית-הדין. כך למשל, בהצהרה שנתן תובע בית-הדין לפני מספר חודשים, הוא ציין כי עיכוב של סיוע הומניטרי עלול לעלות כדי פשע שבסמכות בית-הדין, והדגיש כי ישראל נדרשת לנקוט פעולות משמעותיות, ללא שיהוי, כדי להבטיח שהאזרחים ברצועת עזה מקבלים סיוע הומניטרי. בהצהרה נוספת הוא ציין בלשון חריפה כי ישראל חייבת לאפשר הכנסה של סיוע הומניטרי לרצועת עזה בקצב מהיר ובהיקף מתאים, וכי "זהו הזמן לציית לחוק. זה כבר מאוחר. אבל אם ישראל לא עומדת בדרישות כעת, הם לא צריכים להתלונן אחר כך".

לבסוף, אפשר שלגישת התובע מערכת אכיפת החוק בישראל אינה פועלת אפקטיבי דיו בהקשרים מסוימים, בדומה לחוסר האמון המשתמע שגילו לאחרונה הרשויות בארצות הברית ובמדינות שונות באירופה כשהחליטו על נקיטת סנקציות נגד גורמי ימין קיצוניים בישראל בגין פעולתם ביהודה והשומרון. כאמור לעיל, התובע הצהיר כי משרדו חוקר כבר כיום אירועים של אלימות מתנחלים נגד פלסטינים באזור יהודה והשומרון. הוא ציין כי לישראל, ככוח הכובש באזור יהודה והשומרון, יש חובה לחקור אירועים אלה, להעמיד לדין את האחראים ולמנוע את הישנותם (ר' כאן).  

יצוין, כי בהחלטה של מותב קדם-המשפט אם לאשר את בקשת התובע להוציא צו מעצר, הוא אינו מחויב לשקול שיקולים של "קבילות" כמו "משלימות" וחומרה, אך הוא רשאי לעשות כן. עם זאת, ככל שההליך הפלילי יתקדם, יוכל נאשם להעלות טענות כאלה בהמשך.

היה ויוצאו צווי מעצר נגד בכירים ישראלים – מה ההשלכות האפשריות של כך?

הוצאת צווי מעצר נגד בכירים ישראלים היא מהלך דרמטי, שעלולות להיות לו השלכות שליליות משמעותיות ביחס לישראל מעבר למגבלות התנועה שיטילו על הבכירים נגדם הם מכוונים. הבעיה היא הפיכתה של ישראל למדינה המצויה במקום אחד עם מדינות כמו רוסיה, סודאן ולוב – שנגד בכירים בהן הוצאו צווי מעצר. עד כה מעולם לא הוצאו צווי מעצר בבית-הדין הפלילי הבין-לאומי נגד ראשי מדינות דמוקרטיות.

בתוך כך, החלטה על הוצאת צווי מעצר נגד בכירים ישראלים עלולה לתת "רוח גבית" למהלכים מדיניים ומשפטיים רבים אחרים שמנסים גורמים שונים לקדם נגד ישראל בזירה הבינלאומית כבר כיום. ישראל נשענת על תמיכת מדינות המערב, ולהוצאת צווי המעצר עלולות להיות השלכות שליליות על שיתופי פעולה ביטחוניים (לרבות רכש של אמצעי לחימה, עד כדי פגיעה במרחב הפעולה המבצעי של צה"ל) ואזרחיים (כגון שיתופי פעולה תרבותיים ומדעיים).

החלטה על הוצאת צווי מעצר בבית-הדין הפלילי הבינלאומי אף עלולה לתת רוח גבית לקידום הליכים פליליים במדינות שונות בעולם בהן מוגשות כבר כיום תלונות פליליות נגד בכירים בדרג המדיני ונגד מפקדים וחיילים בצה"ל. עלול להשתמע מהחלטה כאמור כי טענת ה"משלימות" של ישראל, המשמשת כיום חסם אפקטיבי גם בפני הליכים משפטיים במדינות שונות (לעתים תחת הכותרת של טענת "שיוריות" (subsidiarity)), אינה איתנה כבעבר.

האם ראשי החמאס חשופים גם הם לאפשרות שיוצאו נגדם צווי מעצר?

בהחלט. החקירה הפלילית שמנהל תובע בית-הדין מתייחסת לכלל החשדות לביצוע עבירות בשטחי יהודה והשומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה, על-ידי כלל הגורמים המעורבים. ניתן להעריך, כי אם אכן יוצאו צווי מעצר נגד בכירים ישראלים בחשדות להפרות של הדין ביחס למלחמה בעזה, יוצאו צווים גם נגד מחבלי חמאס. מן הסתם, לחמאס לא תעמוד טענת "משלימות". בהצהרות של תובע בית-הדין הוא התייחס בלשון חריפה למתקפת ה-7 באוקטובר, וציין כי המעשים הנוראים שבוצעו על-ידי חמאס ויתר ארגוני הטרור, לרבות ההחזקה של בני-ערובה, מהווים הפרות חמורות של דיני הלחימה, ומחייבים חקירה וענישה (ר' למשל הצהרה של התובע לאחר ביקור מצדו המצרי של מעבר רפיח והודעה לתקשורת לאחר ביקורו בישראל וברשות הפלסטינית).

אלא שאין בכך כל נחמה. ראשית, נוכח ההשלכות השליליות הפוטנציאליות לישראל כתוצאה מהוצאה של צווי מעצר נגד בכירים ישראלים, כפי שתוארו לעיל. שנית, ארגון החמאס הוא ארגון טרור, והוצאת צווי מעצר נגד ראשיו לא תשנה משמעותית את התדמית של מנהיגיו, שממילא נתפסים כפעילי טרור בעולם ואף עשויים להיעצר במדינות שונות.

אז מה אפשר לעשות?

לפי הפרסומים בתקשורת, ישראל פועלת במישור הדיפלומטי אל מול ארצות הברית (שכאמור, אינה חברה ב"חוקת רומא" אך בעלת השפעה על בית-הדין) ובעלות ברית אחרות שחברות בבית-הדין, על-מנת למנוע את הוצאת צווי המעצר. ייתכן שלחץ של מדינות אלו על בית-הדין הפלילי יוכל למנוע את הוצאת הצווים, לכל הפחות לעת הזו.

מעבר לכך, על ישראל לאמץ מדיניות סדורה שתפחית את הסיכון להתערבות בית-הדין הפלילי הבינלאומי. בתוך כך:

• על ישראל להקפיד על מדיניות הפעלת כוח ומדיניות סיוע הומניטארי שתהיה בהתאם לדיני הלחימה. בהקשר זה, יש לדאוג לכך שמקבלי ההחלטות בדרג המדיני והצבאי הבכיר יקפידו לשלב את גורמי הייעוץ המשפטי בתהליכי קבלת ההחלטות, ויהיו קשובים לייעוץ המשפטי ויפעלו לפיו. יש להימנע ככל האפשר ממדיניות שנויה במחלוקת. כבר כיום מתנהלת המלחמה בין ישראל לחמאס תחת "זכוכית המגדלת" של הזירה הבינלאומית.
• יש להימנע מהצהרות לא-אחראיות של גורמים פוליטיים וצבאיים, כמו אלה שנשמעו לא פעם בחודשים האחרונים, שעשויות להעיד על הלך רוח או על מדיניות של ביצוע פשעים, כמו למשל אלו העוסקות במניעת סיוע הומניטארי, בפגיעה באזרחים שאינם מעורבים בלחימה, או במניעת חזרה של תושבי צפון רצועת עזה לבתיהם גם בהיעדר הצדקה מבצעית לכך. למעלה מכך, יש לתת פומבי לפעולות שנוקטת ישראל כדי לצמצם את הפגיעה באזרחים ברצועת עזה ולאפשר להם סיוע הומניטארי.
• יש להימנע מהצהרות שעלולות לפגוע באמון של גורמים בינלאומיים במערכת המשפט הישראלית, ובמיוחד יש להימנע מפגיעה במערכות החקירה והשיפוט בתוך צה"ל, או מפגיעה בפיקוח של בג"ץ (למשל, בהקשר של העתירה המתבררת בפני בית-המשפט העליון בימים אלה הנוגעת למדיניות הסיוע ההומניטארי של ישראל במסגרת המלחמה בחמאס). מערכת המשפט הישראלית על זרועותיה השונות התבררה לאורך השנים כמגן האפקטיבי ביותר של ישראל מפני הליכים משפטיים בזירה הבינלאומית, ויש להימנע מפגיעה בה או מיצירת הרושם של פגיעה בה.
• כאשר עולה חשד מהימן לכך שמפקדים או חיילי צה"ל הפרו את דיני הלחימה –
  • יש לבדוק את העובדות בנחישות ובמהירות, ובמקרים המתאימים גם לפתוח בחקירות פליליות. לצה"ל יש מנגנונים עצמאיים, מקצועיים ואפקטיביים לבירור וחקירה של חשדות להפרה של דיני הלחימה.
  • ככל הניתן יש לנהוג בשקיפות ולתת פומבי לתהליכי הבדיקה והחקירה, וכן לצעדים פיקודיים ומשמעתיים הננקטים בצה"ל. הדבר נכון הן לגבי מערכת אכיפת החוק הצבאית והן לגבי מערכת אכיפת החוק האזרחית. כך למשל, טוב עשתה הפרקליטה הצבאית הראשית (הפצ"רית) כאשר פרסמה על תהליכי הבדיקה והחקירה הננקטים בצה"ל ביחס לטענות להפרות של דיני הלחימה, טוב עשה צה"ל כאשר פרסם את ממצאי תחקיר הפגיעה בשיירת הסיוע ההומניטארי של ארגון ה-World Central Kitchen והצעדים הפיקודיים שננקטו בעקבות כך, וטוב עשתה היועצת המשפטית לממשלה כאשר פרסמה בעבר שהיא בודקת אמירות מסוימות של פוליטיקאים שעלולות לעלות כדי הסתה לביצוע פשעים. חשוב להמשיך בפעולות כאלה (למשל, חשוב שהיועצת המשפטית לממשלה תפרסם את ממצאי בדיקתה ואת החלטתה אם יש מקום לפתיחה בחקירה פלילית).
• יש לפעול בנחישות כדי לחדול את הסרטונים הרבים שחיילים בצה"ל מעלים לרשתות חברתיות ואשר עלולים ליצור את הרושם שהם מעורבים בביצוע הפרות של דיני הלחימה. ככל שסרטונים כאלה מעוררים חשד לביצוע עבירות – יש לבדוק חשדות אלה.
• אל מול בית-הדין – השתלחות פומבית בבית-הדין או בתובע שלו לא תסייע, ואף תקשה על מדינות אחרות החברות בבית-הדין לסייע לישראל. ככל שהדבר לא נעשה, יש לשקול לפעול מול התובע על-מנת לברר מה הסוגיות המטרידות אותו, ולנסות לתת להן מענה ככל האפשר, בדומה לשיח שניהלה מדינת ישראל בעבר עם משרד התביעה.
• אל מול מדינות אחרות – חשוב להמשיך בשיח עמן על-מנת שיעמדו לצד ישראל מול בית-הדין, כפי שחלקן עשו בעבר.
• מעבר לפעולות הנ"ל הנדרשות בהקשר של המלחמה בין ישראל לחמאס, נדרשת פעולה נחושה מצד ישראל למנוע מעשי אלימות באזור יהודה והשומרון נגד אזרחים פלסטינים, וכאשר אלה מתרחשים, נדרשת חקירה מהירה שלהם ומיצוי הדין עם האחראים במקרים המתאימים.

לבסוף, יש לזכור כי אפילו אם יתממש הסיכון של הוצאת צווי מעצר – ויש לקוות ולפעול בנחישות שסיכון זה לא יתממש – זהו אינו סוף פסוק, וכלל הצעדים הנ"ל יהיו נחוצים אפילו ביתר שאת.